案例回放
某行政機關委托采購代理機構對政府購買服務總項目中的第三方監(jiān)督和評價項目進行公開招標，A供應商法定代表人自該項目立項之日起一直作為專家參與論證和進行咨詢服務，隨后該供應商又參加了此次投標并且中標。
合同履行一年后，又查出A供應商的法定代表人系采購代理機構股東的親屬（丈夫和父親），該供應商法定代表人承認自己確實是采購代理機構的實際出資人。在此次招標采購中，采購代理機構與供應商明知雙方存在厲害關系均未回避。
引出問題
一、能否依據(jù)《政府采購法》第七十七條認定采購代理機構和A供應商存在惡意串通或排擠其他投標人？
二、一直參與項目前期論證和提供咨詢服務的供應商能否參加項目的投標？
三、若該項目供應商已經(jīng)中標，并已經(jīng)履約一年，能否再確認中標、成交無效？政府采購合同能否終止？
專家點評
根據(jù)本案例所述情況，存在以下兩處違規(guī)之處：
一是本項目中標供應商的法定代表人系采購代理機構的實際出資人，反過來講就是，采購代理機構的股東是中標供應商的法定代表人?！墩少彿▽嵤l例》第九條規(guī)定：“在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有下列利害關系之一的，應當回避：……（三）參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人……”因此，本項目的采購代理機構應當依法回避。
二是本項目中標供應商的法定代表人一直作為專家參與本項目的論證并提供了相關咨詢服務?！墩少彿▽嵤l例》第十八條第二款規(guī)定：“除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務的供應商，不得再參加該采購項目的其他采購活動。”因此，本項目的中標供應商原本就不具有參加投標的資格。
對本案上述違規(guī)行為應按以下方式處置：
一是根據(jù)《政府采購法實施條例》第七十條的規(guī)定，對應該會回避而不回避的采購代理機構，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款。
二是根據(jù)《政府采購法實施條例》第七十一條第二款 “政府采購當事人有其他違反政府采購法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規(guī)定處理”之規(guī)定進行處理，即政府采購合同已經(jīng)履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。
關于是否可以認定采購代理機構與供應商之間存在惡意串通的問題，個人認為需要進一步舉證，因為《政府采購法實施條例》第七十四條對“何為采購人或采購代理機構與供應商之間存在惡意串通”有明確定義，僅憑本案目前所知的情況，還無法直接認定采購代理機構與供應商之間存在惡意串通。
而針對是否可以確認本項目中標、成交無效，或者建議終止合同，在《政府采購法》和《政府采購法實施條例》中均未對此作明確規(guī)定，原因是當中標合同進行到一半時，如果不加分析地一律終止合同，可能會導致?lián)p失進一步擴大。如果經(jīng)過分析，終止中標合同不會導致?lián)p失進一步擴大，監(jiān)管部門可以根據(jù)《政府采購法》第五十條第二款的規(guī)定，認定本政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益，并作出終止合同的決定。
法規(guī)鏈接
《政府采購法實施條例》第九條 在政府采購活動中，采購人員及相關人員與供應商有下列利害關系之一的，應當回避：
?。ㄒ唬﹨⒓硬少徎顒忧?年內與供應商存在勞動關系；
?。ǘ﹨⒓硬少徎顒忧?年內擔任供應商的董事、監(jiān)事；
（三）參加采購活動前3年內是供應商的控股股東或者實際控制人；
……
《政府采購法實施條例》第十八條第二款 除單一來源采購項目外，為采購項目提供整體設計、規(guī)范編制或者項目管理、監(jiān)理、檢測等服務的供應商，不得再參加該采購項目的其他采購活動。
《政府采購法實施條例》第七十條 采購人員與供應商有利害關系而不依法回避的，由財政部門給予警告，并處2000元以上2萬元以下的罰款。
《政府采購法實施條例》第七十一條 有政府采購法第七十一條、第七十二條規(guī)定的違法行為之一，影響或者可能影響中標、成交結果的，依照下列規(guī)定處理：
（一）未確定中標或者成交供應商的，終止本次政府采購活動，重新開展政府采購活動。
?。ǘ┮汛_定中標或者成交供應商但尚未簽訂政府采購合同的，中標或者成交結果無效，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
?。ㄈ┱少徍贤押炗喌形绰男械模蜂N合同，從合格的中標或者成交候選人中另行確定中標或者成交供應商；沒有合格的中標或者成交候選人的，重新開展政府采購活動。
?。ㄋ模┱少徍贤呀?jīng)履行，給采購人、供應商造成損失的，由責任人承擔賠償責任。
政府采購當事人有其他違反政府采購法或者本條例規(guī)定的行為，經(jīng)改正后仍然影響或者可能影響中標、成交結果或者依法被認定為中標、成交無效的，依照前款規(guī)定處理。
《政府采購法實施條例》 第七十四條 有下列情形之一的，屬于惡意串通，對供應商依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任，對采購人、采購代理機構及其工作人員依照《政府采購法實施條例》政府采購法第七十二條的規(guī)定追究法律責任：
?。ㄒ唬┕讨苯踊蛘唛g接從采購人或者采購代理機構處獲得其他供應商的相關情況并修改其投標文件或者響應文件；
?。ǘ┕贪凑詹少徣嘶蛘卟少彺頇C構的授意撤換、修改投標文件或者響應文件；
?。ㄈ┕讨g協(xié)商報價、技術方案等投標文件或者響應文件的實質性內容；
?。ㄋ模儆谕患瘓F、協(xié)會、商會等組織成員的供應商按照該組織要求協(xié)同參加政府采購活動；
?。ㄎ澹┕讨g事先約定由某一特定供應商中標、成交；
?。┕讨g商定部分供應商放棄參加政府采購活動或者放棄中標、成交；
（七）供應商與采購人或者采購代理機構之間、供應商相互之間，為謀求特定供應商中標、成交或者排斥其他供應商的其他串通行為。
《政府采購法》第五十條 政府采購合同的雙方當事人不得擅自變更、中止或者終止合同。
政府采購合同繼續(xù)履行將損害國家利益和社會公共利益的，雙方當事人應當變更、中止或者終止合同。有過錯的一方應當承擔賠償責任，雙方都有過錯的，各自承擔相應的責任。（作者：董瑩）
來源：政府采購信息報/網(wǎng)
