“重大違法記錄”該如何界定
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發(fā)布日期：2014年10月30日
案情回顧◆
2014年5月4日，某市公共資源交易中心組織了該市LED路燈改造安裝工程項目的采購，并于當日發(fā)布了采購公告。5月27日，該項目如期開標，評標委員會經(jīng)過評審，推薦A公司為第一中標候選供應(yīng)商。次日，交易中心公示中標結(jié)果，并于6月10日公示期滿向A公司發(fā)出中標通知書。
6月27日，該項目的第二候選供應(yīng)商Ｂ公司經(jīng)質(zhì)疑后向監(jiān)管部門提起投訴，稱A公司在2014年5月8日因信息披露不合法被該省證監(jiān)局給予警告，并處以40萬元罰款，其董事長、總經(jīng)理、副總經(jīng)理、職工監(jiān)事等分別被給予警告，并處以5萬至20萬不等的罰款。因此A公司不符合《政府采購法》第22條“參加政府采購活動前三年內(nèi)，在經(jīng)營活動中沒有重大違法記錄”規(guī)定，不滿足招標文件規(guī)定的供應(yīng)商資格條件，其中標資格應(yīng)無效。而B公司在抗辯中稱：1.其公司于5月6日購買招標文件，已經(jīng)參與該項目的采購活動，“前三年內(nèi)”應(yīng)從5月6日往前推算；2.信息披露不屬于“經(jīng)營活動”，僅是證劵監(jiān)管部門對上市公司內(nèi)部管理的要求；3.證監(jiān)局對其公司作出的警告、罰款等行政處罰，沒有可定性為“重大違法記錄”的依據(jù)。
分析◆
本案的關(guān)鍵在于對時間節(jié)點的計算及對事件性質(zhì)的認定，而這是依法作出投訴處理決定的前提。
關(guān)于 “前三年”時間節(jié)點的計算
廣義的政府采購活動包括預(yù)算編制、市場調(diào)研、計劃報送、組織采購及履約驗收及資金撥付等多個環(huán)節(jié)，不同的采購當事人從不同的環(huán)節(jié)參與到采購活動中。
從合同法角度看，根據(jù)《合同法》第14條、15條規(guī)定，5月6日交易中心受委托發(fā)布招標公告，屬于要約邀請，是希望他人向自己發(fā)出要約的意思，其對象是不確定的，具有廣泛性，只是訂立合同的預(yù)備行為。5月27日，A公司遞交投標文件，因投標文件屬于要約，是投標人發(fā)出希望與采購人訂立合同的意思表示，具有締結(jié)合同的目的，投標人意思表示此時才正式受到法律約束。
因此，A公司應(yīng)從此時正式“參加政府采購活動”，也只有此時，采購活動才正式進入開標評標環(huán)節(jié)，故“參加政府采購活動前三年”應(yīng)從5月27日往前推算。A公司購買招標文件的行為只能算是為發(fā)出要約所做的前期準備工作，是其欲參加政府采購活動的一個外在行動表示。
關(guān)于 “經(jīng)營活動”的界定
法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗。因《公司法》等相關(guān)法律未對“經(jīng)營活動”有一個明確的界定，其內(nèi)涵與外延有待于從常識及經(jīng)驗進行判斷。
《新華字典》對“經(jīng)營”的若干解釋中，與本案最為接近的意思是指“籌劃并管理（企業(yè)等）”。筆者認為，上市公司的信息披露行為直接與證券發(fā)行及證券交易相關(guān)，而證券發(fā)行及證券交易必然使籌資者與投資者、監(jiān)管部門、服務(wù)機構(gòu)、中介機構(gòu)等之間發(fā)生錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系，信息披露明顯屬于經(jīng)營活動的范疇。另一個角度看，根據(jù)《證券法》第69條和第193條規(guī)定，上市公司違反信息披露義務(wù)的，不僅要受到監(jiān)管部門的行政處罰，還要承擔相應(yīng)的民事賠償責任。而《刑法》第161條規(guī)定，對信息披露違法情節(jié)及后果嚴重的，對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員還將課以刑罰處罰。
因此，上市公司的信息披露義務(wù)并不僅僅是證監(jiān)部門對上市公司內(nèi)部管理的特殊要求，還涉及上市公司經(jīng)營活動的民事責任和刑事責任。A公司辯稱信息披露僅是證劵監(jiān)管部門對上市公司內(nèi)部管理的要求而不屬于“經(jīng)營活動”，筆者認為缺乏法律依據(jù)。
關(guān)于 “重大違法記錄”的界定
《行政處罰法》第4條明確了行政處罰過罰相當原則，從第42條對較大數(shù)額罰款舉行組織聽證的規(guī)定可知，對于“罰款”這一類的行政處罰，只有在有重大違法行為的前提下，該違法行為才會被課以較大數(shù)額的罰款，也才會進入“聽證程序”?！吨袊C券監(jiān)督管理委員會行政處罰聽證辦法》第2條規(guī)定，對個人處以三萬元以上及對法人或者其他組織處以四十萬元以上的罰款，當事人可要求舉行聽證。該省證監(jiān)局對A公司及相關(guān)責任人的罰款數(shù)額，均在可進入聽證程序的幅度內(nèi)。從處罰輕重的程度可以推定，A公司信息披露違法行為應(yīng)當屬于“重大違法”。（作者：譚俊 單位：廣東省韶關(guān)市財政局）
來源：中國政府采購報
