淺談政府采購競爭性談判方式
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發(fā)布日期：2014年10月09日
《政府采購非招標采購方式管理辦法》（財政部令2013年第74號）（以下簡稱74號令）已經于2014年2月1日起施行。74號令對競爭性談判、單一來源采購、詢價等采購方式的程序作了較以前更詳細、集中的規(guī)定，筆者將74號令與《政府采購法》等法律法規(guī)中有關競爭性談判方式的一些規(guī)定進行了對比，現(xiàn)將學習所得簡述如下：
一、競爭性談判方式的適用性條款
競爭性談判方式相對于招標方式有其明顯特點，如采購過程中可以對采購要求包括實質性條款進行談判、供應商有兩次報價機會等。由于以往的規(guī)定中對競爭性談判的約束條件較少或不明確，具體操作時具有很大靈活性，在實際工作中，較其他非招標方式應用更廣泛。然而，同時也成為許多采購人放棄招標方式的理由。因此，競爭性談判方式必須規(guī)范使用，防止濫用。
《政府采購法》第30條規(guī)定：符合下列情形之一的貨物或者服務，可以依照本法采用競爭性談判方式采購：（一）招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的；（二）技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的；（三）采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的；（四）不能事先計算出價格總額的。
74號令對這四種適用情形的其中三種進行了限制性規(guī)定和補充說明。
（一）適用情形一：招標后沒有供應商投標或者沒有合格標的或者重新招標未能成立的
出現(xiàn)此情形時，可以重新招標也可以經批準后采用競爭性談判方式。按照《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令2004年第18號）(以下簡稱18號令)和《關于進一步規(guī)范政府采購評審工作有關問題的通知》（財庫[2012]69號）規(guī)定，評審委員會要在采購項目招標失敗時，出具招標文件是否存在不合理條款的論證意見。如招標文件存在不合理條款，應當修改招標文件后重新組織招標，即不能改變采購方式；當招標文件不存在不合理條款時，方能考慮使用競爭性談判方式或其他采購方式。因此，74號令第28條的規(guī)定符合此情形，如申請采用競爭性談判采購方式，還應當提交在省級以上財政部門指定的媒體上發(fā)布招標公告的證明材料、對招標文件和招標過程是否有供應商質疑及質疑處理情況的說明、評標委員會或者3名以上評審專家出具的招標文件沒有不合理條款的論證意見。
因此，筆者以為74號令中針對此適用情形的要求必須同時滿足兩個條件，一是采用招標方式采購出現(xiàn)以下任一情況：①沒有供應商投標；②沒有合格標的；③只有兩家供應商投標；④評標后只有兩家供應商合格。二是此情況的出現(xiàn)并非由于招標過程和招標文件的原因。
但是在此情形下，改變采購方式并不能解決導致招標失敗的投標人數(shù)量問題。因此74號令第12條規(guī)定，除了公開發(fā)布公告，采購人和采購代理機構還可以選擇以下兩種方式邀請不少于三家供應商參加競爭性談判（和詢價）采購活動：一是從省級以上財政部門建立的供應商庫中隨機抽取，二是采購人和評審專家分別書面推薦。同時，74號令第27條第2款規(guī)定，招標過程中提交投標文件或者經評審實質性響應招標文件要求的供應商只有兩家時，可以改用競爭性談判方式進行兩家采購。相應的，對提交最后報價的供應商最少家數(shù)、候選成交供應商家數(shù)由三家下調為兩家。當然，此情形下采用競爭性談判也應符合74號令第28條規(guī)定。
（二）適用情形二：技術復雜或者性質特殊，不能確定詳細規(guī)格或者具體要求的
此情形下使用競爭性談判方式能充分發(fā)揮其優(yōu)勢：一是利用談判過程逐步明確采購項目的詳細技術數(shù)據(jù)，完善采購需求；二是采購需求直接與市場供應能力匹配，采購需求設置更合理；三是節(jié)約采購人的采購準備時間，提高采購效率?！墩袠送稑朔▽嵤l例》提出的兩階段招標正是出于這個目的，74號令對此項表述沒有進行補充和修改。
（三）適用情形三：采用招標所需時間不能滿足用戶緊急需要的
74號令對此類情形作了限制性表述：即這種時間上的緊迫性是“非采購人所能預見的原因或者非采購人拖延造成的”，這種規(guī)定在于限制采購人以時間緊急為借口規(guī)避招標。筆者以為，雖然74號令作出了限制，但適用情形三仍然是個軟條款，在實際工作中需要采購單位和主管部門嚴格把關，否則很難收到預期效果。
（四）適用情形四：不能事先計算出價格總額的
74號令對此項內容表述為“因藝術品采購、專利、專有技術或者服務的時間、數(shù)量事先不能確定等原因不能事先計算出價格總額的”，將此種情形下的采購標的限定在藝術品、專利、專有技術和不能確定時間數(shù)量的服務項目范圍內，即除此之外的工程、貨物、服務均不得以價格總額不能確定為由選用競爭性談判方式。
二、競爭性談判方式的時間條款
《政府采購法》及相關法規(guī)文件均未明確競爭性談判方式的各關鍵時間節(jié)點，這使其在實際運用中成為一個缺乏約束、可以自由定義的“大”采購方式。對此，74號令作了更加細化的補充，其中，規(guī)定競爭性談判方式的時間要求有：
（1）談判文件自發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于3個工作日；
（2）澄清和修改截止時間為提交首次響應文件截止之日前。例如首次響應文件截止日為2014年1月16日（星期四），則澄清截止時間應為2014年1月15日（星期三）。但如果澄清和修改可能影響響應文件的編制，自澄清和修改發(fā)出之日起至供應商提交首次響應文件截止之日止不得少于3個工作日，即在時間管理上視為重新發(fā)布了一份新的談判文件；
（3）采購代理機構應當在評審結束后2個工作日內將評審報告送采購人確認；
（4）采購人或者采購代理機構應當在成交供應商確定后2個工作日內公告成交結果，同時向成交供應商發(fā)出成交通知書；
（5）未成交供應商的保證金應當在成交通知書發(fā)出后5個工作日內退還，成交供應商的保證金應當在采購合同簽訂后5個工作日內退還。
上述規(guī)定中，第（1）（2）項規(guī)定也適用于詢價采購方式，第（3）（4）（5）項規(guī)定適用于其他非招標方式。
三、競爭性談判中的退出條款
74號令第34條規(guī)定：已提交響應文件的供應商，在提交最后報價之前，可以根據(jù)談判情況退出談判。采購人、采購代理機構應當退還退出談判的供應商的保證金。
此規(guī)定很容易被認為不合理，如果允許供應商在最后報價前退出，很容易造成供應商家數(shù)不能滿足最低要求，增加了談判失敗的風險，并給了少數(shù)供應商投機鉆營的機會。筆者以為，對此條規(guī)定的理解關鍵在于區(qū)分“可以退出談判”和“可以根據(jù)談判情況退出談判”的內涵。“可以退出談判”是無條件的退出，供應商不需任何理由；可以“根據(jù)談判情況”退出談判則是有條件的退出。如果根據(jù)談判情況，采購需求并沒有超出談判文件和供應商提交的相應文件的實質性內容或根據(jù)談判情況最終形成的新的采購需求沒有超出供應商的能力范圍，那么供應商的退出是違背誠信原則而不能被接受的，應視為在遞交響應文件截止時間之后撤回響應文件，采購人和采購代理機構可以沒收其保證金。
同時，74號令第33條第2款規(guī)定，談判文件不能詳細列明采購標的的技術、服務要求，需經談判由供應商提供最終設計方案或解決方案的，談判結束后，談判小組應當按照少數(shù)服從多數(shù)的原則投票推薦3家以上供應商的設計方案或者解決方案，并要求其在規(guī)定時間內提交最后報價。74號令第34條的規(guī)定其實是為提交被推薦方案供應商以外的其他供應商提供了合理的退出機制，即對提交被推薦方案的供應商，“要求”其提交最后報價，而其他供應商視其自身情況可以作出兩種選擇，一是就被推薦方案進行最后報價，二是退出裁判。這樣的規(guī)定一方面使采購人在談判中獲得供應商提供的最佳方案，另一方面也維護了其他供應商的合法權益。
《政府采購法》實施之后，財政部分別發(fā)布了18號令、74號令，使政府采購的法制體系更加完善，更加具有指導性和可操作性。對于集中采購機構來說，深刻理解政府采購相關法律法規(guī)和政策要求，牢牢把握其原則、目標和宗旨，在采購項目中切實予以貫徹執(zhí)行，才能充分履行集中采購機構的職能職責，實現(xiàn)公開、公平和規(guī)范、高效的政府采購。
來源：《招標采購管理》 作者：劉 穎 單位：重慶市江津區(qū)工程建設和公共資源交易中心
