編者按 監(jiān)管部門在審理和處理政府采購(gòu)紛爭(zhēng)案件中，常常會(huì)碰到業(yè)界人士對(duì)政府采購(gòu)例、案例和指導(dǎo)性案例（以下簡(jiǎn)稱"判例"）有著不同的認(rèn)識(shí)、援引和運(yùn)用。有的供應(yīng)商或政府采購(gòu)代理機(jī)構(gòu)聘用的法律顧問以網(wǎng)站上發(fā)布、相關(guān)刊物上發(fā)表的案例或監(jiān)管部門下達(dá)的處理決定和法院裁決的案例為佐證其觀點(diǎn)材料，或作為法理分析或直接引用為審理、主張裁決依據(jù)。那么，如何正確理解例、案例和判例的聯(lián)系和區(qū)別并加以運(yùn)用呢？本期刊發(fā)業(yè)界人士觀點(diǎn)，與讀者分享。
層層遞進(jìn) 定義不同
筆者認(rèn)為，政府采購(gòu)例、案例和指導(dǎo)性案例成遞進(jìn)關(guān)系，三者定義不同，功能及作用各有區(qū)別，如果正確區(qū)分并合理運(yùn)用，可以形成實(shí)踐豐富理論，理論指導(dǎo)實(shí)踐，司法實(shí)踐與理論研究良性互動(dòng)的局面。
例，是指政府采購(gòu)項(xiàng)目從需求開始至采購(gòu)啟動(dòng)再到采購(gòu)結(jié)束履約完成等一系列過程的信息記載。在某種意義上，例可以理解為《政府采購(gòu)法》第四十二條規(guī)定的"采購(gòu)文件"，業(yè)界通常稱之為采購(gòu)檔案。從嚴(yán)格意義上來講，一次政府采購(gòu)不論是否成功，一旦以書面形式提出，如從同級(jí)財(cái)政部門下達(dá)政府采購(gòu)預(yù)算起，就味著政府采購(gòu)例已形成。
案例是由政府采購(gòu)法定監(jiān)管部門下達(dá)處理決定或由法院裁判而生成的檔案文件，是由長(zhǎng)年采購(gòu)實(shí)踐活動(dòng)累積而成的政府采購(gòu)執(zhí)法資源，對(duì)于完善政府采購(gòu)立法、發(fā)展理論和指導(dǎo)執(zhí)法具有重要價(jià)值。
判例，也可稱為先例，是指在實(shí)行案例指導(dǎo)制度的情況下，司法機(jī)關(guān)作出的被引用裁決同類事實(shí)的權(quán)威或者決定。
一脈相承 功能各異
案例與判例是一脈相承且形成遞進(jìn)關(guān)系。如果從承認(rèn)判例是法律的淵源觀點(diǎn)出發(fā)，即普通法是在先例不斷擴(kuò)大的基礎(chǔ)上發(fā)展起來的，那么政府采購(gòu)立法的形成過程則充分證明這一點(diǎn)。我國(guó)政府采購(gòu)實(shí)踐路徑是先地方后中央，先分散后集中，先擴(kuò)圍后規(guī)范。法律的形成是先實(shí)踐后總結(jié)歸納，先探索后立法。因此，立法者可在豐富的采購(gòu)實(shí)踐活動(dòng)、眾多的政府采購(gòu)項(xiàng)目（例）、不同類型的采購(gòu)案例、處理爭(zhēng)議案件的司法判例中總結(jié)概括為普遍性規(guī)律而構(gòu)成了由若干條款組成的政府采購(gòu)法條。
其中，例作為最基本的單元，起了基礎(chǔ)性的作用；案例是核心，也是基礎(chǔ)性作用；判例的選擇大多選擇社會(huì)關(guān)注度高、影響力大、標(biāo)的大、爭(zhēng)議焦點(diǎn)具有樣本意義的案例，發(fā)布后讓社會(huì)公眾從典型案例中增強(qiáng)對(duì)政府采購(gòu)的認(rèn)知度和認(rèn)同度，從而起了宣傳教化作用。同時(shí)，判例是構(gòu)成法律關(guān)系、明晰法律責(zé)任主體的因素，印證了法律理論上的假設(shè)。也就是說，無論執(zhí)法者遇到什么樣的案例，他們都能從現(xiàn)行的法律規(guī)范中找到可適用的法律規(guī)定，無論這些規(guī)定是來自于法律法規(guī)或是具有法律意義的習(xí)慣。
在建立案例指導(dǎo)制度條件下，判例具有指導(dǎo)性而非法律上約束性的功能和司法解釋效力取決于三個(gè)方面。
一是判例既非法律，也非司法解釋，對(duì)于同類案件不具有法律上的約束力和司法解釋的效力，不能替代法律條文本身，只是在現(xiàn)行的政府采購(gòu)法律法規(guī)的基礎(chǔ)上樹立起正確適用法律的"樣板"。
二是僅僅就具體爭(zhēng)議個(gè)案作出的處理，并不試圖通過一個(gè)判例來創(chuàng)立新的法律規(guī)范原則或條文。
三是判例在司法實(shí)踐中發(fā)揮著事實(shí)上的約束力。2010年11月26日，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于案例指導(dǎo)作用的規(guī)定》中對(duì)此作了原則規(guī)定。這表明了我國(guó)已正式確立了案例指導(dǎo)工作制度，截止到2013年9月，最高人民法院審判委員會(huì)討論通過并發(fā)布了4批 16個(gè)指導(dǎo)性案例，也就是本文所指的判例。違背判例進(jìn)行裁判的法院有可能因未予參照指導(dǎo)性案例而上一級(jí)人民法院撤銷原判或者推翻原處理決定，在此意義來講，其具有約束力。因此，在處理政府采購(gòu)爭(zhēng)議案例過程中如需要援引時(shí)，必須為最高人民法院發(fā)布的判例才具有指導(dǎo)性，其他的諸如案例僅供行政監(jiān)管部門在審理案件時(shí)開拓思路或具有參考和借鑒意義。
綜上所述，判例的價(jià)值所在和功能在于為使相同的政府采購(gòu)案例或相近的案情有相同或者相近的裁判或者處理。具體的操作方法為以某一判例為標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)正在處理的案例事實(shí)與作為該判例的判決基礎(chǔ)的事實(shí)相似時(shí)，則在處理上（主要為量刑，如經(jīng)濟(jì)處罰、刑事處罰）也應(yīng)保持一致，以解決同案不同判的問題。值得一提的是，迄今為止，最高人民法院尚未對(duì)政府采購(gòu)發(fā)布判例。
因此，政府采購(gòu)爭(zhēng)議案例處理時(shí)，也無法從法理上加以援引，言外之意，政府采購(gòu)目前僅有例、案例，而無判例，也就是說政府采購(gòu)監(jiān)管部門或法院在處理政府采購(gòu)爭(zhēng)議案件時(shí)，不能將案例作為裁判的依據(jù)。
性質(zhì)及效力的區(qū)別
關(guān)于政府采購(gòu)例、案例與判例的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。
一是內(nèi)含與外延不同。判例只有符合最高人民法院規(guī)定的要求并按程序發(fā)布才能稱為指導(dǎo)性案例，省一級(jí)高級(jí)人民法院可以發(fā)布具有典型或指導(dǎo)意義的"參考性案例"，但不得稱之為判例，其不能在裁判文書中引用。
二是推薦和發(fā)現(xiàn)機(jī)制不同。從編撰者來看，可分為民間和官方兩大類。民間編寫的案例大多數(shù)由業(yè)內(nèi)人士或相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜覍W(xué)者所撰，如劉亞利女士主編的《政府采購(gòu)案例精編》。官方為最高人民法院編撰判例，其程序是通過省市人民法院向最高人民法院推薦，由最高人民法院案例指導(dǎo)辦公室編選入選的案例。選取案例時(shí)須征求最高人民法院相關(guān)業(yè)務(wù)庭及專家學(xué)者的意見并提請(qǐng)最高人民法院審判委員會(huì)討論通過，并以"法例"的文號(hào)發(fā)布。半官方可理解為中基層人民法院或政府采購(gòu)法定監(jiān)管部門根據(jù)發(fā)生的政府采購(gòu)案例，編撰典型案例材料供學(xué)習(xí)、培訓(xùn)、研究之用。
三是性質(zhì)及效力不同。例、案例、判例根據(jù)生成途徑不同，其性質(zhì)不同。例具有借鑒性、經(jīng)驗(yàn)累積性；案例具有參考性、指導(dǎo)性、非約束力；判例具有約束性，就效力而言，其是從眾多的案例所確定的裁判原則要點(diǎn)中抽出來并指導(dǎo)類似案件審判的裁判規(guī)則，執(zhí)法部門在審理審判類似案件時(shí)都應(yīng)當(dāng)參照，同時(shí)可以在裁判文書的說理依據(jù)加以引用，而例、案例沒有上述約束力，更不能在審理時(shí)，撰寫調(diào)查報(bào)告或裁判文書中加以引用。
準(zhǔn)確把握適用與援引
政府采購(gòu)例、案例、判例三者構(gòu)成了寶貴的立法、司法和執(zhí)法資源，是招標(biāo)投標(biāo)制度創(chuàng)新和招標(biāo)投標(biāo)法學(xué)理論發(fā)展的重要源泉。那么，如何正確適用與援引呢？筆者認(rèn)為主要準(zhǔn)確把握好以下幾個(gè)方面。
準(zhǔn)確把握適用指導(dǎo)性案例的適用程序的兩個(gè)條件 一方面是案情對(duì)比，重點(diǎn)是對(duì)案件事實(shí)要選擇組合最為類似或相近的指導(dǎo)性案例。另一方面是情勢(shì)權(quán)衡，主要是基于影響因子權(quán)衡、政府采購(gòu)價(jià)值觀的權(quán)衡和政策功能的權(quán)衡。
準(zhǔn)確把握判例中對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)中"裁判要點(diǎn)"所歸納的裁判原則 相關(guān)人員不能憑自身的認(rèn)識(shí)水平隨意曲解改變規(guī)則或根據(jù)自身的需要超越"裁判要點(diǎn)"的指導(dǎo)范圍借題發(fā)揮。這是案例指導(dǎo)制度確立的"裁判要點(diǎn)"與完整意義上的判例制度乃至整個(gè)裁判文書都具指導(dǎo)性的最大差別。
準(zhǔn)確把握案例適用的條件 判例存在的前提條件是法意模糊，這是因?yàn)榉傻姆€(wěn)定性與語(yǔ)言變遷、社會(huì)發(fā)展、制度這遷，形勢(shì)變化之間的矛盾，法律抽象性與事實(shí)具體性矛盾，法律的普遍性與個(gè)案特殊性的矛盾已成為永恒的命題。
《招標(biāo)投標(biāo)法》和《政府采購(gòu)法》已經(jīng)頒布實(shí)施10多年，招標(biāo)投標(biāo)環(huán)境、政府采購(gòu)市場(chǎng)、國(guó)內(nèi)外形勢(shì)已發(fā)生了根本性變化，執(zhí)法環(huán)境、利益主體及訴求發(fā)生了很大的變化，立法者制定的法律規(guī)范不可能涵蓋利益相關(guān)方的各種或新型利益訴求，尤其是對(duì)招標(biāo)投標(biāo)法或政府采購(gòu)法主要是借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)，其立法原則未必能完全做到"接地氣，服水土"。
同時(shí)，不良規(guī)則在起作用，也就是人們常說的"合法不合理"。但是法律的穩(wěn)定性和修法成本問題決定了不可能馬上修法，因此，判例在某種意義上是類似于司法解釋，類似于軟法，其適用情形應(yīng)考慮以下四個(gè)要素。
一是要適用于法律沖突的調(diào)整。目前，具有中國(guó)特色的招標(biāo)投標(biāo)法律體系的主要特征是《招標(biāo)投標(biāo)法》與《政府采購(gòu)法》并存并同時(shí)具有法律效力，對(duì)于一個(gè)招標(biāo)投標(biāo)項(xiàng)目或政府采購(gòu)項(xiàng)目而言，既可能適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，也可能同時(shí)適用《政府采購(gòu)法》，財(cái)政部第一例被判為行政不作為的被告案件，爭(zhēng)議焦點(diǎn)就是上述兩法如何適用問題。這里面存在一個(gè)新法與舊法（如一般法與特別法）如何適用問題，對(duì)同一位階法律如何適用，將產(chǎn)生不同的法律后果，這一情形被稱為規(guī)范沖突，需要執(zhí)法者能過法律辦法加以選擇或排除，一般來講，執(zhí)法者可借助價(jià)值衡量的辦法對(duì)某一法律規(guī)范價(jià)值優(yōu)先性進(jìn)行說明與論證，也可根據(jù)邏輯規(guī)則選擇適用法律。
二是現(xiàn)行招標(biāo)投標(biāo)法律沒有明文規(guī)定，規(guī)定不明確或較為原則的，或有漏洞容易產(chǎn)生歧義的解釋。
三是存在可以比照指導(dǎo)性案例規(guī)則。
四是存在類似案件事實(shí)。類似案件表現(xiàn)的不僅僅為案情類似，更主要是體現(xiàn)為爭(zhēng)議焦點(diǎn)類似，如對(duì)爭(zhēng)議解決焦點(diǎn)即如何適用法律裁決問題。
案例指導(dǎo)不具備普遍性約束力 案例僅以規(guī)范性文件的形式賦予指導(dǎo)性案例的效力，它不具有正式的法律效力，不屬于正式的法律淵源，而主要體現(xiàn)為指導(dǎo)性說服性、參考性。
在援引時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照案例所運(yùn)用的裁判方法、裁判規(guī)則和法律思維，即參照判例確定的裁判規(guī)則，體現(xiàn)其價(jià)值精神。這是所說的參照，是法律意義上的參照，而不是形式上或結(jié)果上的參照，即不是我們通常意義上同案同判，就是施以量刑時(shí)如予以經(jīng)濟(jì)處罰時(shí)金額的一致性或適用處罰種類的高度一致性，而是用其精髓，援引其蘊(yùn)藏的價(jià)值精神。參照更不能等同于直接引用，只要類似案件的裁判要點(diǎn)、判例的要點(diǎn)和精神保持一致性原則即可，不一定要求在裁判文書中注明引用某個(gè)判例，但如政府采購(gòu)爭(zhēng)議案件當(dāng)事人或代理人（律師）在訴訟活動(dòng)中明確提出要求執(zhí)法機(jī)關(guān)參照類似案件判例的，在裁判文書的說理時(shí)應(yīng)回應(yīng)其訴求，并說明如何參照或未參照的理由。
來源： 政府采購(gòu)信息報(bào) 作者：黃民錦
