案例回放
某采購代理機構在組織一工程項目公開招標中，投標截止時間前，有3家企業(yè)購買了招標文件。根據(jù)招標文件的要求，投標供應商須交納不超過項目概算2%的投標保證金4萬元。3家企業(yè)均按規(guī)定予以了交納。但在臨開標前，3家已經(jīng)購買了招標文件的企業(yè)中，A企業(yè)書面通知采購代理機構，其決定不參加此次項目的投標了。由于參與投標的供應商不足三家，該項目的開標工作自然無法順利進行。
采購代理機構對此非常不滿，認為A企業(yè)臨開標前才提出不參與投標，此時他們對開標場地、開標人員、開標資金的安排已經(jīng)到位，有的服務費用甚至已經(jīng)預付；隨機抽取的評標專家有的也已從外地趕來；一家參與投標的外地企業(yè)，也派專人攜帶投標文件到達當?shù)亍?因為A企業(yè)自身的原因導致不能開標，有些損失已經(jīng)實質(zhì)性地存在，這對采購代理機構及其他各方當事人都是不公平的。因此，采購代理機構決定讓A企業(yè)為自己放棄投標的行為付出代價，對其已交納的投標保證金不予退還。
A企業(yè)自然是不能接受采購代理機構不退還自己投標保證金的做法，認為是否參加投標是潛在投標人的自由和權利，采購代理機構不能強制和干涉。A企業(yè)遂向當?shù)毓芾聿块T提起投訴。
問題：A企業(yè)臨近開標決定不參與項目的投標是否應承擔相關責任？采購代理機構由此不予退還A企業(yè)投標保證金的做法是否有法律依據(jù)？
專家點評：
案例中A企業(yè)臨近開標退出投標活動，導致參與投標的供應商不足三家，采購代理機構由此為本次項目所做的開標準備工作以及付出的人力、物力都付諸東流，確實已經(jīng)給采購代理機構和其他相關方造成了損失。但是，要求A企業(yè)承擔相關責任卻沒有法律依據(jù)。對于這個問題，可以從兩個角度來分析。
第一個角度是招投標失敗的風險應該由誰承擔。
在市場經(jīng)濟中，任何市場行為都是有風險的，這些風險需要市場中的行為人自己承擔。最典型的就是投資人投資失敗的風險由投資人自己承擔。在招標活動中，招標人和投標人都有各自要承擔的風險。
招標人開展招標采購活動，是為了擇優(yōu)確定一個中標人完成招標采購項目。但在招標投標過程中，可能會出現(xiàn)各種因素，如有效投標不足3家、評標委員會否決所有投標文件等，以致招標失敗。這些招標失敗的風險應由招標人自身承擔，不能轉嫁給潛在投標人。而在投標活動中，投標人也需自己承擔投標失敗的風險。
如果按照案例中采購代理機構的邏輯，那在每一次公開招標活動中，最終沒有中標的企業(yè)，其購買招標文件、委托相關機構制作投標文件、異地參與投標等支出是否都可以向招標人要求風險補償呢？顯然不能。因為這是理應由投標人自身承擔的風險。同樣，招標過程中招標人應當承擔的風險也不能轉嫁給投標人。
第二個角度是招標活動對投標人的法律約束力?！墩袠送稑朔ā返诙艞l規(guī)定，"投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。"即投標文件對投標人產(chǎn)生約束力的起始時間（即投標的有效期起始時間）是提交投標文件的截止時間，在此之前，投標文件對投標人沒有約束力。因此，在提交投標文件的截止時間前，潛在投標人有權決定是否參加投標，甚至是已經(jīng)投標的也可以撤回。
對此，廣西壯族自治區(qū)政府采購中心法律顧問沈德能說："關于企業(yè)投標自主權的問題，《招標投標法實施條例》第三十三條明確規(guī)定，投標人參加依法必須進行招標的項目的投標，不受地區(qū)或者部門的限制，任何單位和個人不得非法干涉。所以，正如A企業(yè)自己所說的那樣，這是他們的自由和權利。"
綜上，案例中A企業(yè)不必為退出投標活動而承擔采購代理機構的損失，當然，采購代理機構由此不予退還A企業(yè)投標保證金的做法也是沒有法律依據(jù)的。關于退還投標保證金的情形，沈德能認為，"《招標投標法實施條例》已明確規(guī)定，’投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還?！螞r本案例中A公司根本沒有提交投標文件，沒有投標，所以，采購代理機構不予退還其投標保證金的做法顯然是違背法律規(guī)定和荒唐的。"
法規(guī)鏈接：
《招標投標法實施條例》
第三十五條 投標人撤回已提交的投標文件，應當在投標截止時間前書面通知招標人。招標人已收取投標保證金的，應當自收到投標人書面撤回通知之日起5日內(nèi)退還。
投標截止后投標人撤銷投標文件的，招標人可以不退還投標保證金。
第三十三條 投標人參加依法必須進行招標的項目的投標，不受地區(qū)或者部門的限制，任何單位和個人不得非法干涉。
《招標投標法》
第二十九條 投標人在招標文件要求提交投標文件的截止時間前，可以補充、修改或者撤回已提交的投標文件，并書面通知招標人。補充、修改的內(nèi)容為投標文件的組成部分。
來源： 政府采購信息報 作者：金彩霞
