23號令主要內容及實務要點解讀
http://www.hrhg.com.cn/index.php
發(fā)布日期：2013年10月16日
2013年3月11日國家發(fā)展改革委、工業(yè)和信息化部、財政部、住房城鄉(xiāng)建設部、交通運輸部、鐵道部、水利部、廣電總局、民航局等九部委聯(lián)合發(fā)布的《關于廢止和修改部分招標投標規(guī)章和規(guī)范性文件的決定》（以下簡稱23號令），已于2013年5月1日正式施行。23號令廢止了1件規(guī)范性文件，并以237個條款對11件規(guī)章和1件規(guī)范性文件中的323處規(guī)定進行了修改，涉及勘察、設計、施工、貨物招標投標多個環(huán)節(jié)的實務操作。本文擬在簡述立法背景的基礎上，按照招標投標實務操作順序討論23號令的主要內容。
一、23號令的立法背景及主要內容
（一）23號令的立法背景
《招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》）于2011年12月公布后，國務院高度重視，于2012年4月10日發(fā)布《國務院辦公廳轉發(fā)發(fā)展改革委 法制辦 監(jiān)察部關于做好招標投標法實施條例貫徹實施工作意見的通知》（國辦發(fā)[2012]21號，以下簡稱21號文件），對《條例》的貫徹實施工作作出部署。21號文件要求，凡涉及招投標的規(guī)章和規(guī)范性文件，都要按照“誰制定、誰清理”的原則進行全面清理。各級發(fā)展改革部門要會同同級法制工作機構、監(jiān)察機關，做好組織協(xié)調、督促指導等具體工作。為落實21號文件要求，國家發(fā)展改革委會同有關部門，在征求各相關方面意見的基礎上，對《條例》實施之前牽頭制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進行了全面清理，并于2013年3月11日發(fā)布23號令。
（二）23號令遵循的基本原則
23號令涉及的文件清理工作，主要遵循了三個基本原則，即：
1.與上位法保持一致
《招標投標法》頒布十多年以來，我國招標投標活動迅速發(fā)展，由《招標投標法》及下位規(guī)章和規(guī)范性文件組成的招標投標法律體系已不能適應實踐需要。《條例》總結經(jīng)驗，對招投標活動中許多亟待解決的問題進行了明確的規(guī)定。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，《條例》作為國務院頒布的行政法規(guī)，其效力高于部門規(guī)章和規(guī)范性文件，所以，21號文件要求對涉及招投標的規(guī)章和規(guī)范性文件進行清理。清理的首要任務和主要內容均為解決既有規(guī)章和規(guī)范性文件與上位法規(guī)定不一致的問題，同時也涉及落實《條例》的配套性安排。
2.體現(xiàn)國家的政策導向
《招標投標法》規(guī)范了在中國境內進行的依法必須招標的項目和其他自愿招標的項目?！稐l例》對依法必須招標的項目又區(qū)分為國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目和其他依法必須招標的項目進行規(guī)范?！稐l例》對依法必須招標的項目作出了較嚴格的規(guī)定，包括資格預審公告的發(fā)布媒介，編制資格預審文件和招標文件應當使用標準文本，確定中標人之前應當依法公示中標候選人等；對于國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目作出了更為嚴格的規(guī)定，包括招標方式首選公開招標，資格預審由依法組建的資格審查委員會進行，中標人的確定等。
23號令進一步落實了《條例》中的上述政策性導向規(guī)定。例如：修改《招標公告發(fā)布暫行辦法》，明確依法必須招標項目的資格預審公告的發(fā)布應參照該辦法執(zhí)行，并修改原《國家計委關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》，明確依法必須招標項目資格預審公告的媒介。又如：為落實《條例》中關于在依法必須招標的項目中應使用標準文本的規(guī)定，23號令廢止了《關于抓緊做好標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試點工作的通知》，并對《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》進行修改，將現(xiàn)有的標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件明確為標準文本。此外，23號令修改《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》，對國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目中關于中標人確定事項，作出與《條例》一致的規(guī)定，并按照效率原則進一步明確了重新招標的條件。
3.在堅持“三公”的原則下進一步提高招標投標活動的效率
為進一步提高招標投標活動的效率，在堅持“三公”和誠實信用原則下，23號令在文件出售、合同簽訂、備案等環(huán)節(jié)，將相關規(guī)章中涉及的“工作日”修改為“日”。例如：①修改《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》，將勘察設計、施工及貨物招標中招標文件或者資格預審文件的最短出售期從“5個工作日”均修改為“5日”；②將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》中規(guī)定的“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在30個工作日之內簽訂合同”修改為“……在投標有效期內以及中標通知書發(fā)出之日起30日之內簽訂合同”；③將《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》中“列入經(jīng)常性稽察的項目，招標人應當根據(jù)核準的招標事項編制招標文件，并在發(fā)售前15個工作日將招標文件、資格預審情況和時間安排及相關文件一式三份報國家計委備案”中的“15個工作日”修改為“15日”；④將《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》中“招標人確定中標人后，應當在15個工作日內向國家計委提交招標投標情況報告”中的“15個工作日”修改為“15日”。
（三）23號令的主要內容
23號令共涉及對13件規(guī)章及規(guī)范性文件的清理，包括對1件規(guī)范性文件予以廢止和對11件規(guī)章及1件規(guī)范性文件的部分條款進行修改。
1.對1件規(guī)范性文件予以廢止
按照《條例》規(guī)定，編制依法必須招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。23號令將此前國家發(fā)展改革委牽頭九部委共同編制的標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件明確為標準文本。因2008年的《關于抓緊做好標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試點工作的通知》（發(fā)改法規(guī)[2008]938號）規(guī)定，標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件僅在發(fā)展改革系統(tǒng)中進行試點，與上述安排沖突，故23號令將該文件予以廢止。
2.對11件規(guī)章、1件規(guī)范性文件的部分條款予以修改
23號令修改的11件規(guī)章和1件規(guī)范性文件（以下簡稱相關規(guī)章）分別為：
《招標公告發(fā)布暫行辦法》
《工程建設項目自行招標試行辦法》
《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》
《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》
《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》
《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》
《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》
《工程建設項目施工招標投標辦法》
《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》
《工程建設項目貨物招標投標辦法》
《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》
《國家發(fā)展計劃委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》。
23號令從6個方面對上述文件進行了修改，主要內容如下：
（1）部門規(guī)章或規(guī)范性文件名稱的修改。
為了進一步適用范圍并配合條文內容的修改，23號令對2件規(guī)章和1件規(guī)范性文件的名稱進行了修改，分別為：①將《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》修改為《工程建設項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》；②將《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》修改為《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規(guī)定》；③將《國家發(fā)展計劃委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》修改為《國家發(fā)展和改革委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目資格預審公告和招標公告的媒介的通知》。
（2）相關政府部門名稱的修改。
23號令中，根據(jù)目前政府機構的分類及相關政府機構名稱的變更，對規(guī)章或規(guī)范性文件中相關政府部門的名稱進行了修改。例如：①將“各級發(fā)展計劃、經(jīng)貿、建設、鐵道、交通、信息產(chǎn)業(yè)、水利、外經(jīng)貿、民航等部門”修改為“各級發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務、民航等部門”；②將“國家發(fā)展計劃委員會”、“國家計委”修改為“國家發(fā)展改革委”。
（3）相關引用法律法規(guī)條文序號的修改。
23號令對相關規(guī)章引用的法律法規(guī)及條文序號進行了修改，從而進一步明確了《條例》的上位法地位。例如：①將《招標公告發(fā)布暫行辦法》第18條中“依照《中華人民共和國招標投標法》第62條的規(guī)定處罰”修改為“依照《中華人民共和國招標投標法》第62條，以及《中華人民共和國招標投標法實施條例》第81條的規(guī)定處罰”；②將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第1條中“依照《中華人民共和國招標投標法》，制定本規(guī)定”修改為“依照《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》，制定本規(guī)定”。
（4）相關規(guī)章條文內容的刪除。
為了避免相關規(guī)章的某些規(guī)定與《條例》存在重復或不一致之處，23號令對相關規(guī)章的條文內容進行了刪除，其中包括兩種情況：
一是對《條例》已有規(guī)定的內容，為避免重復，而刪除規(guī)章中相應內容。例如：為避免與《條例》中“招標代理機構在其資格許可和招標人委托的范圍內開展招標代理業(yè)務”及“招標人應當與被委托的招標代理機構簽訂書面委托合同，合同約定的收費標準應當符合國家有關規(guī)定”的規(guī)定重復，刪除了《工程建設項目貨物招標投標辦法》第5條中“工程建設項目招標人或者總承包中標人可委托依法取得資質的招標代理機構承辦招標代理業(yè)務。招標代理服務收費實行政府指導價。招標代理服務費用應當由招標人支付；招標人、招標代理機構與投標人另有約定的，從其約定”的內容。
二是對相關規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致、且無必要保留的內容進行刪除。例如：①由于《條例》規(guī)定了“投訴”作為救濟手段，所以將《招標公告發(fā)布暫行辦法》、《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》及《工程建設項目施工招標投標辦法》中出現(xiàn)的“舉報”均刪除；②由于《招標投標法》和《條例》均規(guī)定，“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”，因此，將《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》第5條中“除因不可抗力等情況導致項目無法執(zhí)行或中標人不能履行合同外，任何單位和個人不得以其它任何理由將合同轉讓給他人，或要求中標人放棄合同”的規(guī)定刪除。
（5）相關規(guī)章條文內容的修改。
23號令將涉及相關規(guī)章原條、款、項修改的，歸入此類，具體包括兩種情況：
一是對相關規(guī)章中與《條例》規(guī)定不一致、但有必要保留的內容，進行了修改。例如：①由于《條例》規(guī)定“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標”，因此將《工程建設項目貨物招標投標辦法》第34條中“重新招標后投標人仍少于三個的，必須招標的工程建設項目，報有關行政監(jiān)督部門備案后可以不再進行招標，或者對兩家合格投標人進行開標和評標?！毙薷臑椤爸匦抡袠撕笸稑巳巳陨儆谌齻€，按國家有關規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標?！雹谟捎凇稐l例》使用了“否決投標”的概念，因此將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中的“廢標”、“作廢標處理”的表述或予以刪除或修改為“否決投標”。
二是根據(jù)《條例》的規(guī)定，對相關問題作出進一步細化規(guī)定。例如：《條例》規(guī)定，“排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”，修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》對此進一步明確為“……招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標。”
（6）相關規(guī)章條文內容的增加。
23號令將涉及在相關規(guī)章原條、款、項的基礎上新增款或項的，歸入此類，具體包括三種情況：
一是為了落實《條例》的規(guī)定，對規(guī)章內容進行補充。例如：為了能夠落實《條例》第15條規(guī)定的“招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的，應當發(fā)布資格預審公告”的要求，在《招標公告發(fā)布暫行辦法》中增加第21條第2款“依法必須進行招標項目進行資格預審的，其資格預審公告的發(fā)布，參照本辦法執(zhí)行”。
二是針對相關規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致的內容，通過增加相關款項，使規(guī)章的內容與《條例》保持一致。例如：為了與《條例》第9條規(guī)定的可以不進行招標的情形保持一致，《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》在原文僅規(guī)定了三項可以不招標的情形的基礎上，增加第5條第1款第4項“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”，第5項“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”，第6項“需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者配套要求”。
三是根據(jù)《條例》確定的原則，對相關問題作出細化規(guī)定。例如：①為落實《條例》第60條中“就本條例第22條、第44條、第54條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議”的規(guī)定，《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》增加第7條第2款“對招標投標法實施條例規(guī)定應先提出異議的事項進行投訴的，應當附提出異議的證明文件。已向有關行政監(jiān)督部門投訴的，應當一并說明”。②為進一步明確聯(lián)合體投標時簽署合同的要求，《工程建設項目貨物招標投標辦法》增加第38條第3款“聯(lián)合體中標的，應當指定牽頭人或代表，授權其代表所有聯(lián)合體成員與招標人簽訂合同，負責整個合同實施階段的協(xié)調工作。但是，需要向招標人提交由所有聯(lián)合體成員法定代表人簽署的授權委托書”。
二、23號令實務要點解讀
本文側重對23號令中對實務操作有影響的問題點，按照招標投標環(huán)節(jié)的先后順序梳理。鑒于《條例》已頒布一年多，23號令涉及的原規(guī)章和規(guī)范性文件也實施多年，故對相關規(guī)章中未修改的內容和雖經(jīng)修改但改后內容與《條例》完全一致的內容不再一一贅述。
（一）關于招標方案審核
與《條例》將依法必須招標的項目劃分為審批制和核準制相適應，23號令對《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》及《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》進行了相應修改。
修改之前的《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》及《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中均規(guī)定，依法必須招標的工程建設項目中，按照工程建設項目審批管理規(guī)定，凡應報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關招標的內容。上述規(guī)定，僅明確了審批制項目中招標內容的申報要求，而對核準制項目未予涉及。
由于《條例》按照《國務院關于投資體制改革的決定》，將招標項目區(qū)分為審批制和核準制兩種，并規(guī)定“按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準”；而按照《國務院關于投資體制改革的決定》的要求，核準制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不需再提交可行性研究報告，同時，企業(yè)使用政府補助、轉貸、貼息投資建設的項目，政府只審批資金申請報告。因此，23號令對《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》及《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》進行了修改，以使其同時適應審批制及核準制項目的實際需要。具體修改為：
（1）《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》。
① 將該名稱修改為《工程建設項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》；
② 將第2條“本規(guī)定適用于《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進行招標的各類工程建設項目?！毙薷臑椋骸氨疽?guī)定適用于《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進行招標且按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的各類工程建設項目?！?BR> ③ 將第3條“依法必須進行招標的工程建設項目中，按照工程建設項目審批管理規(guī)定，凡應報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關招標的內容?！毙薷臑椤氨疽?guī)定第二條包括的工程建設項目，必須在報送的項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告中增加有關招標的內容。”
④ 相應的，將文中“項目可行性研究報告”均修改為“項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告”；將文中“審批”均修改為“審批、核準”。
（2）將《工程建設項目施工招標投標辦法》中關于申報招標內容的規(guī)定修改為與《條例》規(guī)定一致。
（3）將《工程建設項目貨物招標投標辦法》中關于申報招標內容的規(guī)定修改為“依法必須進行招標的工程建設項目，按國家有關規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的，招標人應當在報送的可行性研究報告、資金申請報告或者項目申請報告中將貨物招標范圍、招標方式（公開招標或邀請招標）、招標組織形式（自行招標或委托招標）等有關招標內容報項目審批、核準部門審批、核準?！?BR> （二）關于邀請招標
23號令通過修改《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》，對《條例》規(guī)定的可以邀請招標的情形進行了補充，即，修改后的《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》均將“涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標”規(guī)定為可以邀請招標的情形，從而進一步補充了可以邀請招標的條件。
（三）關于可以不進行招標的情形
在《條例》規(guī)定的可以不進行招標的情形的基礎上，23號令針對各類具體招標項目的不同特點，通過對《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》進行修改，對《條例》規(guī)定的可以不進行招標的情形進行了不同程度的補充或細化規(guī)定，增補了可以不招標的情形，具體包括：
1.《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術”細化為“建設項目的勘察、設計，采用不可替代的專利或者專有技術，或者其建筑藝術造型有特殊要求”；
（2）補充了一種可以不招標的情形，即“承包商、供應商或者服務提供者少于三家，不能形成有效競爭”。
2.《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術”細化為“主要工藝、技術采用不可替代的專利或者專有技術，或者其建筑藝術造型有特殊要求”；
（2）將《條例》規(guī)定的“需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求”細化為“已建成項目需要改、擴建或者技術改造，由其他單位進行設計影響項目功能配套性”；
（3）補充了一種可以不招標的情形，即“技術復雜或專業(yè)性強，能夠滿足條件的勘察設計單位少于三家，不能形成有效競爭”。
3.《工程建設項目施工招標投標辦法》
將《條例》規(guī)定的“需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求”細化為“在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力，并且其他人承擔將影響施工或者功能配套要求”。
（四）關于招標應當具備的條件
23號令在《招標投標法》規(guī)定的基礎之上，進一步明確了招標應當具備的條件，體現(xiàn)了對勘察設計、施工和貨物招標應當具備的條件的共性要求和個性差別?！豆こ探ㄔO項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》規(guī)定的各類招標均應滿足的共性條件為“招標人已經(jīng)依法成立”及“有相應資金或者資金來源已經(jīng)落實”；此外，針對個性要求，相關規(guī)章也作出了規(guī)定：
（1）《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定勘察設計招標還應滿足“所必需的勘察設計基礎資料已經(jīng)收集完成”及“按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準或者備案”兩個條件；
（2）《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定施工招標還應滿足“有招標所需的設計圖紙及技術資料”及“初步設計及概算應當履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準”兩個條件；
（3）《工程建設項目貨物招標投標辦法》規(guī)定貨物招標還應滿足“能夠提出貨物的使用與技術要求”及“按照國家有關規(guī)定應當履行項目審批、核準或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準或者備案”兩個條件。
（五）關于標準文件
23號令在廢止《關于抓緊做好標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試點工作的通知》的同時，對《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》進行了修改，從而落實了《條例》中“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本”的要求。具體修改包括：
一是將《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》的名稱由原來的《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》修改為《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規(guī)定》；
二是刪去《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》中有關“試行”、“試點”的表述，并明確規(guī)定標準文件適用于全部依法必須招標的工程建設項目。
（六）關于資格預審文件和招標文件售價
為了統(tǒng)一資格預審文件及招標文件的定價標準，23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定，對勘察設計、施工及貨物招標中的文件售價進行了明確。
修改前的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定，對招標文件的收費僅限于補償編制及印刷方面的成本支出，招標人不得通過出售招標文件謀取利益；《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》規(guī)定，對招標文件或者資格預審文件的收費應當合理，不得以營利為目的。但在實際執(zhí)行中，由于對何為“編制的成本支出”理解不一，“合理”無明確的標準，導致有的招標人對招標文件定價過高。此次23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定對《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中關于文件售價的問題進行了修改，均統(tǒng)一為“收費應當限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的”，從而為限制高價出售文件作出了更明確的規(guī)定。
（七）關于投標保證金
23號令對勘察設計、施工及貨物招標中投標保證金的規(guī)定進行了修改。
修改前的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中均規(guī)定投標保證金一般不超過投標報價的2%。由于《條例》對投標保證金上限的規(guī)定采用的是“不得超過招標項目估算價的2%”的表述，因此，23號令中將《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》中有關投標保證金的規(guī)定修改為“不得超過勘察設計估算費用的2%，最多不超過十萬元人民幣”，將《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中有關投標保證金的規(guī)定修改為“投標保證金不得超過項目估算價的2%，但最高不得超過八十萬元人民幣”。
（八）關于定標期限
23號令對定標的時限進行了修改。修改前的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》均規(guī)定，定標應當在投標有效期結束日30個工作日前完成，其目的是為了保證招標人與投標人能夠在投標有效期內完成合同的簽署。但實際上此種規(guī)定并無必要，且與此呼應的其他規(guī)定可能造成額外的不必要的工作量。23號令對上述規(guī)章進行了修改，將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》和《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》中的上述規(guī)定，修改為“評標和定標應當在投標有效期內完成”；將《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》中的上述規(guī)定，修改為“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人”。
（九）關于投標文件返還
23號令取消了勘察設計招標中返還投標文件的要求。修改前的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定，“招標人應當在將中標結果通知所有未中標人后7個工作日內，逐一返還未中標人的投標文件?！痹撘?guī)定在實踐中并未發(fā)揮保護投標人知識產(chǎn)權的作用，反而給招標人和投標人額外帶來了工作負擔。因此，23號令刪除了上述內容。
（十）關于重新招標
對于重新招標的條件和重新招標后投標人仍少于3個的處理，23號令在《條例》的基礎上進行了補充或細化規(guī)定。
1.關于因投標人或通過資格預審的申請人少于3個而重新招標
關于應重新招標的情形，在《條例》規(guī)定的投標人或通過資格預審的申請人少于3個的基礎上，修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》又將“所有投標被否決”及“同意延長投標有效期的投標人少于三個”補充為應重新招標的情形。
此外，《條例》只規(guī)定了在上述情況下應重新招標，而修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》均細化規(guī)定為“招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依法重新招標”。
2.關于因無法由排名第一的中標候選人履行合同而重新招標
在此種情況下，《條例》僅規(guī)定招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》則將此情況下重新招標的條件限制規(guī)定為“依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標。”
3.關于重新招標后投標人仍少于3個的處理
雖然《條例》未涉及，但實踐中存在重新招標后投標人仍少于3個的情況。修改后的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》均對此問題進行了明確，即：重新招標后投標人仍少于3個，按國家有關規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標。其中，《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》中還進一步規(guī)定，“其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標?！?BR> （十一）關于異議
為與《條例》中關于異議的規(guī)定保持一致，23號令一方面在《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》中均增加了投標人對開標的異議程序的規(guī)定，另一方面，在《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》中明確對“應先提出異議沒有提出異議”的投訴不予受理。
（十二）關于招標人違約時履約保證金的返還
23號令對招標人違約時履約保證金的返還問題進行了修改。修改前的《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》均規(guī)定，“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償”。該規(guī)定既可能被理解為定金，也可能被解釋為對違約金的約定，因此在招標人違約時，易產(chǎn)生理解上的分歧。此次23號令刪除了關于雙倍返還履約保證金的規(guī)定，將《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》中返還履約保證金的問題均規(guī)定為“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當返還中標人的履約保證金，并承擔相應的賠償責任”，以避免由于規(guī)章規(guī)定存在多種理解的可能性而發(fā)生爭議。
來源：招標采購管理 作者：黃瑞
作者簡介：黃瑞，中國通用咨詢投資有限公司總經(jīng)理助理，北京仲裁委員會（BAC）和中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會（CIETAC）仲裁員，中國政法大學中國企業(yè)法務管理研究中心研究員。從事國內資金及國際資金的工程、貨物和服務招標投標工作近二十年，為包括北京奧林匹克公園（B區(qū)）國家體育館及奧運村等百余個國家項目提供法律支持，為國家發(fā)展改革委、財政部、商務部等部委提供招標投標專家意見。自2006年起擔任中國招標投標協(xié)會專家
一、23號令的立法背景及主要內容
（一）23號令的立法背景
《招標投標法實施條例》（以下簡稱《條例》）于2011年12月公布后，國務院高度重視，于2012年4月10日發(fā)布《國務院辦公廳轉發(fā)發(fā)展改革委 法制辦 監(jiān)察部關于做好招標投標法實施條例貫徹實施工作意見的通知》（國辦發(fā)[2012]21號，以下簡稱21號文件），對《條例》的貫徹實施工作作出部署。21號文件要求，凡涉及招投標的規(guī)章和規(guī)范性文件，都要按照“誰制定、誰清理”的原則進行全面清理。各級發(fā)展改革部門要會同同級法制工作機構、監(jiān)察機關，做好組織協(xié)調、督促指導等具體工作。為落實21號文件要求，國家發(fā)展改革委會同有關部門，在征求各相關方面意見的基礎上，對《條例》實施之前牽頭制定的規(guī)章和規(guī)范性文件進行了全面清理，并于2013年3月11日發(fā)布23號令。
（二）23號令遵循的基本原則
23號令涉及的文件清理工作，主要遵循了三個基本原則，即：
1.與上位法保持一致
《招標投標法》頒布十多年以來，我國招標投標活動迅速發(fā)展，由《招標投標法》及下位規(guī)章和規(guī)范性文件組成的招標投標法律體系已不能適應實踐需要。《條例》總結經(jīng)驗，對招投標活動中許多亟待解決的問題進行了明確的規(guī)定。根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，《條例》作為國務院頒布的行政法規(guī)，其效力高于部門規(guī)章和規(guī)范性文件，所以，21號文件要求對涉及招投標的規(guī)章和規(guī)范性文件進行清理。清理的首要任務和主要內容均為解決既有規(guī)章和規(guī)范性文件與上位法規(guī)定不一致的問題，同時也涉及落實《條例》的配套性安排。
2.體現(xiàn)國家的政策導向
《招標投標法》規(guī)范了在中國境內進行的依法必須招標的項目和其他自愿招標的項目?！稐l例》對依法必須招標的項目又區(qū)分為國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目和其他依法必須招標的項目進行規(guī)范?！稐l例》對依法必須招標的項目作出了較嚴格的規(guī)定，包括資格預審公告的發(fā)布媒介，編制資格預審文件和招標文件應當使用標準文本，確定中標人之前應當依法公示中標候選人等；對于國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目作出了更為嚴格的規(guī)定，包括招標方式首選公開招標，資格預審由依法組建的資格審查委員會進行，中標人的確定等。
23號令進一步落實了《條例》中的上述政策性導向規(guī)定。例如：修改《招標公告發(fā)布暫行辦法》，明確依法必須招標項目的資格預審公告的發(fā)布應參照該辦法執(zhí)行，并修改原《國家計委關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》，明確依法必須招標項目資格預審公告的媒介。又如：為落實《條例》中關于在依法必須招標的項目中應使用標準文本的規(guī)定，23號令廢止了《關于抓緊做好標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試點工作的通知》，并對《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》進行修改，將現(xiàn)有的標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件明確為標準文本。此外，23號令修改《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》，對國有資金占控股或者主導地位的依法必須招標的項目中關于中標人確定事項，作出與《條例》一致的規(guī)定，并按照效率原則進一步明確了重新招標的條件。
3.在堅持“三公”的原則下進一步提高招標投標活動的效率
為進一步提高招標投標活動的效率，在堅持“三公”和誠實信用原則下，23號令在文件出售、合同簽訂、備案等環(huán)節(jié)，將相關規(guī)章中涉及的“工作日”修改為“日”。例如：①修改《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》，將勘察設計、施工及貨物招標中招標文件或者資格預審文件的最短出售期從“5個工作日”均修改為“5日”；②將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》中規(guī)定的“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在30個工作日之內簽訂合同”修改為“……在投標有效期內以及中標通知書發(fā)出之日起30日之內簽訂合同”；③將《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》中“列入經(jīng)常性稽察的項目，招標人應當根據(jù)核準的招標事項編制招標文件，并在發(fā)售前15個工作日將招標文件、資格預審情況和時間安排及相關文件一式三份報國家計委備案”中的“15個工作日”修改為“15日”；④將《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》中“招標人確定中標人后，應當在15個工作日內向國家計委提交招標投標情況報告”中的“15個工作日”修改為“15日”。
（三）23號令的主要內容
23號令共涉及對13件規(guī)章及規(guī)范性文件的清理，包括對1件規(guī)范性文件予以廢止和對11件規(guī)章及1件規(guī)范性文件的部分條款進行修改。
1.對1件規(guī)范性文件予以廢止
按照《條例》規(guī)定，編制依法必須招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本。23號令將此前國家發(fā)展改革委牽頭九部委共同編制的標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件明確為標準文本。因2008年的《關于抓緊做好標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試點工作的通知》（發(fā)改法規(guī)[2008]938號）規(guī)定，標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件僅在發(fā)展改革系統(tǒng)中進行試點，與上述安排沖突，故23號令將該文件予以廢止。
2.對11件規(guī)章、1件規(guī)范性文件的部分條款予以修改
23號令修改的11件規(guī)章和1件規(guī)范性文件（以下簡稱相關規(guī)章）分別為：
《招標公告發(fā)布暫行辦法》
《工程建設項目自行招標試行辦法》
《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》
《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》
《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》
《評標專家和評標專家?guī)旃芾頃盒修k法》
《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》
《工程建設項目施工招標投標辦法》
《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》
《工程建設項目貨物招標投標辦法》
《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》
《國家發(fā)展計劃委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》。
23號令從6個方面對上述文件進行了修改，主要內容如下：
（1）部門規(guī)章或規(guī)范性文件名稱的修改。
為了進一步適用范圍并配合條文內容的修改，23號令對2件規(guī)章和1件規(guī)范性文件的名稱進行了修改，分別為：①將《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》修改為《工程建設項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》；②將《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》修改為《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規(guī)定》；③將《國家發(fā)展計劃委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》修改為《國家發(fā)展和改革委員會關于指定發(fā)布依法必須招標項目資格預審公告和招標公告的媒介的通知》。
（2）相關政府部門名稱的修改。
23號令中，根據(jù)目前政府機構的分類及相關政府機構名稱的變更，對規(guī)章或規(guī)范性文件中相關政府部門的名稱進行了修改。例如：①將“各級發(fā)展計劃、經(jīng)貿、建設、鐵道、交通、信息產(chǎn)業(yè)、水利、外經(jīng)貿、民航等部門”修改為“各級發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設、交通運輸、鐵道、水利、商務、民航等部門”；②將“國家發(fā)展計劃委員會”、“國家計委”修改為“國家發(fā)展改革委”。
（3）相關引用法律法規(guī)條文序號的修改。
23號令對相關規(guī)章引用的法律法規(guī)及條文序號進行了修改，從而進一步明確了《條例》的上位法地位。例如：①將《招標公告發(fā)布暫行辦法》第18條中“依照《中華人民共和國招標投標法》第62條的規(guī)定處罰”修改為“依照《中華人民共和國招標投標法》第62條，以及《中華人民共和國招標投標法實施條例》第81條的規(guī)定處罰”；②將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第1條中“依照《中華人民共和國招標投標法》，制定本規(guī)定”修改為“依照《中華人民共和國招標投標法》、《中華人民共和國招標投標法實施條例》，制定本規(guī)定”。
（4）相關規(guī)章條文內容的刪除。
為了避免相關規(guī)章的某些規(guī)定與《條例》存在重復或不一致之處，23號令對相關規(guī)章的條文內容進行了刪除，其中包括兩種情況：
一是對《條例》已有規(guī)定的內容，為避免重復，而刪除規(guī)章中相應內容。例如：為避免與《條例》中“招標代理機構在其資格許可和招標人委托的范圍內開展招標代理業(yè)務”及“招標人應當與被委托的招標代理機構簽訂書面委托合同，合同約定的收費標準應當符合國家有關規(guī)定”的規(guī)定重復，刪除了《工程建設項目貨物招標投標辦法》第5條中“工程建設項目招標人或者總承包中標人可委托依法取得資質的招標代理機構承辦招標代理業(yè)務。招標代理服務收費實行政府指導價。招標代理服務費用應當由招標人支付；招標人、招標代理機構與投標人另有約定的，從其約定”的內容。
二是對相關規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致、且無必要保留的內容進行刪除。例如：①由于《條例》規(guī)定了“投訴”作為救濟手段，所以將《招標公告發(fā)布暫行辦法》、《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》及《工程建設項目施工招標投標辦法》中出現(xiàn)的“舉報”均刪除；②由于《招標投標法》和《條例》均規(guī)定，“中標人不得向他人轉讓中標項目，也不得將中標項目肢解后分別向他人轉讓”，因此，將《國家重大建設項目招標投標監(jiān)督暫行辦法》第5條中“除因不可抗力等情況導致項目無法執(zhí)行或中標人不能履行合同外，任何單位和個人不得以其它任何理由將合同轉讓給他人，或要求中標人放棄合同”的規(guī)定刪除。
（5）相關規(guī)章條文內容的修改。
23號令將涉及相關規(guī)章原條、款、項修改的，歸入此類，具體包括兩種情況：
一是對相關規(guī)章中與《條例》規(guī)定不一致、但有必要保留的內容，進行了修改。例如：①由于《條例》規(guī)定“投標人少于3個的，不得開標；招標人應當重新招標”，因此將《工程建設項目貨物招標投標辦法》第34條中“重新招標后投標人仍少于三個的，必須招標的工程建設項目，報有關行政監(jiān)督部門備案后可以不再進行招標，或者對兩家合格投標人進行開標和評標?！毙薷臑椤爸匦抡袠撕笸稑巳巳陨儆谌齻€，按國家有關規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標?！雹谟捎凇稐l例》使用了“否決投標”的概念，因此將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中的“廢標”、“作廢標處理”的表述或予以刪除或修改為“否決投標”。
二是根據(jù)《條例》的規(guī)定，對相關問題作出進一步細化規(guī)定。例如：《條例》規(guī)定，“排名第一的中標候選人放棄中標、因不可抗力不能履行合同、不按照招標文件要求提交履約保證金，或者被查實存在影響中標結果的違法行為等情形，不符合中標條件的，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”，修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》對此進一步明確為“……招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標。”
（6）相關規(guī)章條文內容的增加。
23號令將涉及在相關規(guī)章原條、款、項的基礎上新增款或項的，歸入此類，具體包括三種情況：
一是為了落實《條例》的規(guī)定，對規(guī)章內容進行補充。例如：為了能夠落實《條例》第15條規(guī)定的“招標人采用資格預審辦法對潛在投標人進行資格審查的，應當發(fā)布資格預審公告”的要求，在《招標公告發(fā)布暫行辦法》中增加第21條第2款“依法必須進行招標項目進行資格預審的，其資格預審公告的發(fā)布，參照本辦法執(zhí)行”。
二是針對相關規(guī)章與《條例》規(guī)定不一致的內容，通過增加相關款項，使規(guī)章的內容與《條例》保持一致。例如：為了與《條例》第9條規(guī)定的可以不進行招標的情形保持一致，《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》在原文僅規(guī)定了三項可以不招標的情形的基礎上，增加第5條第1款第4項“采購人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”，第5項“已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設、生產(chǎn)或者提供”，第6項“需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者配套要求”。
三是根據(jù)《條例》確定的原則，對相關問題作出細化規(guī)定。例如：①為落實《條例》第60條中“就本條例第22條、第44條、第54條規(guī)定事項投訴的，應當先向招標人提出異議”的規(guī)定，《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》增加第7條第2款“對招標投標法實施條例規(guī)定應先提出異議的事項進行投訴的，應當附提出異議的證明文件。已向有關行政監(jiān)督部門投訴的，應當一并說明”。②為進一步明確聯(lián)合體投標時簽署合同的要求，《工程建設項目貨物招標投標辦法》增加第38條第3款“聯(lián)合體中標的，應當指定牽頭人或代表，授權其代表所有聯(lián)合體成員與招標人簽訂合同，負責整個合同實施階段的協(xié)調工作。但是，需要向招標人提交由所有聯(lián)合體成員法定代表人簽署的授權委托書”。
二、23號令實務要點解讀
本文側重對23號令中對實務操作有影響的問題點，按照招標投標環(huán)節(jié)的先后順序梳理。鑒于《條例》已頒布一年多，23號令涉及的原規(guī)章和規(guī)范性文件也實施多年，故對相關規(guī)章中未修改的內容和雖經(jīng)修改但改后內容與《條例》完全一致的內容不再一一贅述。
（一）關于招標方案審核
與《條例》將依法必須招標的項目劃分為審批制和核準制相適應，23號令對《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》及《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》進行了相應修改。
修改之前的《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》及《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中均規(guī)定，依法必須招標的工程建設項目中，按照工程建設項目審批管理規(guī)定，凡應報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關招標的內容。上述規(guī)定，僅明確了審批制項目中招標內容的申報要求，而對核準制項目未予涉及。
由于《條例》按照《國務院關于投資體制改革的決定》，將招標項目區(qū)分為審批制和核準制兩種，并規(guī)定“按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的依法必須進行招標的項目，其招標范圍、招標方式、招標組織形式應當報項目審批、核準部門審批、核準”；而按照《國務院關于投資體制改革的決定》的要求，核準制的項目，僅需向政府提交項目申請報告，不需再提交可行性研究報告，同時，企業(yè)使用政府補助、轉貸、貼息投資建設的項目，政府只審批資金申請報告。因此，23號令對《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》及《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》進行了修改，以使其同時適應審批制及核準制項目的實際需要。具體修改為：
（1）《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》。
① 將該名稱修改為《工程建設項目申報材料增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》；
② 將第2條“本規(guī)定適用于《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進行招標的各類工程建設項目?！毙薷臑椋骸氨疽?guī)定適用于《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》（國家發(fā)展計劃委員會令第3號）中規(guī)定的依法必須進行招標且按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準手續(xù)的各類工程建設項目?！?BR> ③ 將第3條“依法必須進行招標的工程建設項目中，按照工程建設項目審批管理規(guī)定，凡應報送項目審批部門審批的，必須在報送的項目可行性研究報告中增加有關招標的內容?！毙薷臑椤氨疽?guī)定第二條包括的工程建設項目，必須在報送的項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告中增加有關招標的內容。”
④ 相應的，將文中“項目可行性研究報告”均修改為“項目可行性研究報告或者資金申請報告、項目申請報告”；將文中“審批”均修改為“審批、核準”。
（2）將《工程建設項目施工招標投標辦法》中關于申報招標內容的規(guī)定修改為與《條例》規(guī)定一致。
（3）將《工程建設項目貨物招標投標辦法》中關于申報招標內容的規(guī)定修改為“依法必須進行招標的工程建設項目，按國家有關規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的，招標人應當在報送的可行性研究報告、資金申請報告或者項目申請報告中將貨物招標范圍、招標方式（公開招標或邀請招標）、招標組織形式（自行招標或委托招標）等有關招標內容報項目審批、核準部門審批、核準?！?BR> （二）關于邀請招標
23號令通過修改《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》，對《條例》規(guī)定的可以邀請招標的情形進行了補充，即，修改后的《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》均將“涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災，適宜招標但不宜公開招標”規(guī)定為可以邀請招標的情形，從而進一步補充了可以邀請招標的條件。
（三）關于可以不進行招標的情形
在《條例》規(guī)定的可以不進行招標的情形的基礎上，23號令針對各類具體招標項目的不同特點，通過對《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》進行修改，對《條例》規(guī)定的可以不進行招標的情形進行了不同程度的補充或細化規(guī)定，增補了可以不招標的情形，具體包括：
1.《工程建設項目可行性研究報告增加招標內容和核準招標事項暫行規(guī)定》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術”細化為“建設項目的勘察、設計，采用不可替代的專利或者專有技術，或者其建筑藝術造型有特殊要求”；
（2）補充了一種可以不招標的情形，即“承包商、供應商或者服務提供者少于三家，不能形成有效競爭”。
2.《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》
（1）將《條例》規(guī)定的“需要采用不可替代的專利或者專有技術”細化為“主要工藝、技術采用不可替代的專利或者專有技術，或者其建筑藝術造型有特殊要求”；
（2）將《條例》規(guī)定的“需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求”細化為“已建成項目需要改、擴建或者技術改造，由其他單位進行設計影響項目功能配套性”；
（3）補充了一種可以不招標的情形，即“技術復雜或專業(yè)性強，能夠滿足條件的勘察設計單位少于三家，不能形成有效競爭”。
3.《工程建設項目施工招標投標辦法》
將《條例》規(guī)定的“需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求”細化為“在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，原中標人仍具備承包能力，并且其他人承擔將影響施工或者功能配套要求”。
（四）關于招標應當具備的條件
23號令在《招標投標法》規(guī)定的基礎之上，進一步明確了招標應當具備的條件，體現(xiàn)了對勘察設計、施工和貨物招標應當具備的條件的共性要求和個性差別?！豆こ探ㄔO項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》規(guī)定的各類招標均應滿足的共性條件為“招標人已經(jīng)依法成立”及“有相應資金或者資金來源已經(jīng)落實”；此外，針對個性要求，相關規(guī)章也作出了規(guī)定：
（1）《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定勘察設計招標還應滿足“所必需的勘察設計基礎資料已經(jīng)收集完成”及“按照國家有關規(guī)定需要履行項目審批、核準或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準或者備案”兩個條件；
（2）《工程建設項目施工招標投標辦法》規(guī)定施工招標還應滿足“有招標所需的設計圖紙及技術資料”及“初步設計及概算應當履行審批手續(xù)的，已經(jīng)批準”兩個條件；
（3）《工程建設項目貨物招標投標辦法》規(guī)定貨物招標還應滿足“能夠提出貨物的使用與技術要求”及“按照國家有關規(guī)定應當履行項目審批、核準或者備案手續(xù)的，已經(jīng)審批、核準或者備案”兩個條件。
（五）關于標準文件
23號令在廢止《關于抓緊做好標準施工招標資格預審文件和標準施工招標文件試點工作的通知》的同時，對《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》進行了修改，從而落實了《條例》中“編制依法必須進行招標的項目的資格預審文件和招標文件，應當使用國務院發(fā)展改革部門會同有關行政監(jiān)督部門制定的標準文本”的要求。具體修改包括：
一是將《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》的名稱由原來的《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》修改為《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>暫行規(guī)定》；
二是刪去《<標準施工招標資格預審文件>和<標準施工招標文件>試行規(guī)定》中有關“試行”、“試點”的表述，并明確規(guī)定標準文件適用于全部依法必須招標的工程建設項目。
（六）關于資格預審文件和招標文件售價
為了統(tǒng)一資格預審文件及招標文件的定價標準，23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定，對勘察設計、施工及貨物招標中的文件售價進行了明確。
修改前的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定，對招標文件的收費僅限于補償編制及印刷方面的成本支出，招標人不得通過出售招標文件謀取利益；《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》規(guī)定，對招標文件或者資格預審文件的收費應當合理，不得以營利為目的。但在實際執(zhí)行中，由于對何為“編制的成本支出”理解不一，“合理”無明確的標準，導致有的招標人對招標文件定價過高。此次23號令根據(jù)《條例》的規(guī)定對《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中關于文件售價的問題進行了修改，均統(tǒng)一為“收費應當限于補償印刷、郵寄的成本支出，不得以營利為目的”，從而為限制高價出售文件作出了更明確的規(guī)定。
（七）關于投標保證金
23號令對勘察設計、施工及貨物招標中投標保證金的規(guī)定進行了修改。
修改前的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中均規(guī)定投標保證金一般不超過投標報價的2%。由于《條例》對投標保證金上限的規(guī)定采用的是“不得超過招標項目估算價的2%”的表述，因此，23號令中將《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》中有關投標保證金的規(guī)定修改為“不得超過勘察設計估算費用的2%，最多不超過十萬元人民幣”，將《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》中有關投標保證金的規(guī)定修改為“投標保證金不得超過項目估算價的2%，但最高不得超過八十萬元人民幣”。
（八）關于定標期限
23號令對定標的時限進行了修改。修改前的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》均規(guī)定，定標應當在投標有效期結束日30個工作日前完成，其目的是為了保證招標人與投標人能夠在投標有效期內完成合同的簽署。但實際上此種規(guī)定并無必要，且與此呼應的其他規(guī)定可能造成額外的不必要的工作量。23號令對上述規(guī)章進行了修改，將《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》和《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》中的上述規(guī)定，修改為“評標和定標應當在投標有效期內完成”；將《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》中的上述規(guī)定，修改為“依法必須進行招標的項目，招標人應當自收到評標報告之日起3日內公示中標候選人”。
（九）關于投標文件返還
23號令取消了勘察設計招標中返還投標文件的要求。修改前的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》規(guī)定，“招標人應當在將中標結果通知所有未中標人后7個工作日內，逐一返還未中標人的投標文件?！痹撘?guī)定在實踐中并未發(fā)揮保護投標人知識產(chǎn)權的作用，反而給招標人和投標人額外帶來了工作負擔。因此，23號令刪除了上述內容。
（十）關于重新招標
對于重新招標的條件和重新招標后投標人仍少于3個的處理，23號令在《條例》的基礎上進行了補充或細化規(guī)定。
1.關于因投標人或通過資格預審的申請人少于3個而重新招標
關于應重新招標的情形，在《條例》規(guī)定的投標人或通過資格預審的申請人少于3個的基礎上，修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》又將“所有投標被否決”及“同意延長投標有效期的投標人少于三個”補充為應重新招標的情形。
此外，《條例》只規(guī)定了在上述情況下應重新招標，而修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》均細化規(guī)定為“招標人在分析招標失敗的原因并采取相應措施后，應當依法重新招標”。
2.關于因無法由排名第一的中標候選人履行合同而重新招標
在此種情況下，《條例》僅規(guī)定招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標。修改后的《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》、《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》則將此情況下重新招標的條件限制規(guī)定為“依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標。”
3.關于重新招標后投標人仍少于3個的處理
雖然《條例》未涉及，但實踐中存在重新招標后投標人仍少于3個的情況。修改后的《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》、《工程建設項目貨物招標投標辦法》均對此問題進行了明確，即：重新招標后投標人仍少于3個，按國家有關規(guī)定需要履行審批、核準手續(xù)的依法必須招標的項目，報項目審批、核準部門審批、核準后可以不再進行招標。其中，《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》和《工程建設項目施工招標投標辦法》中還進一步規(guī)定，“其他工程建設項目，招標人可自行決定不再進行招標?！?BR> （十一）關于異議
為與《條例》中關于異議的規(guī)定保持一致，23號令一方面在《工程建設項目勘察設計招標投標辦法》、《工程建設項目施工招標投標辦法》及《工程建設項目貨物招標投標辦法》中均增加了投標人對開標的異議程序的規(guī)定，另一方面，在《工程建設項目招標投標活動投訴處理辦法》中明確對“應先提出異議沒有提出異議”的投訴不予受理。
（十二）關于招標人違約時履約保證金的返還
23號令對招標人違約時履約保證金的返還問題進行了修改。修改前的《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》均規(guī)定，“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當雙倍返還中標人的履約保證金；給中標人造成的損失超過返還的履約保證金的，還應當對超過部分予以賠償”。該規(guī)定既可能被理解為定金，也可能被解釋為對違約金的約定，因此在招標人違約時，易產(chǎn)生理解上的分歧。此次23號令刪除了關于雙倍返還履約保證金的規(guī)定，將《工程建設項目施工招標投標辦法》和《工程建設項目貨物招標投標辦法》中返還履約保證金的問題均規(guī)定為“招標人不履行與中標人訂立的合同的，應當返還中標人的履約保證金，并承擔相應的賠償責任”，以避免由于規(guī)章規(guī)定存在多種理解的可能性而發(fā)生爭議。
來源：招標采購管理 作者：黃瑞
作者簡介：黃瑞，中國通用咨詢投資有限公司總經(jīng)理助理，北京仲裁委員會（BAC）和中國國際經(jīng)濟貿易仲裁委員會（CIETAC）仲裁員，中國政法大學中國企業(yè)法務管理研究中心研究員。從事國內資金及國際資金的工程、貨物和服務招標投標工作近二十年，為包括北京奧林匹克公園（B區(qū)）國家體育館及奧運村等百余個國家項目提供法律支持，為國家發(fā)展改革委、財政部、商務部等部委提供招標投標專家意見。自2006年起擔任中國招標投標協(xié)會專家
