“提供虛假材料謀取中標、成交”的認定標準
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發(fā)布日期：2012年09月25日
朱中一 張彬
根據《政府采購法》第77條第一款第（一）項的規(guī)定（以下簡稱“本條規(guī)定”），供應商“提供虛假材料謀取中標、成交的”，屬于違法行為，政府采購監(jiān)管機關應對其進行行政處罰，并且中標、成交無效。實踐中，這是對供應商進行行政處罰的一條常用條款。正確理解和適用該條款，對于懲治和預防政府采購中的違法行為，維護公平的政府采購秩序具有重要的意義。就該條款的文義來說，它包含了兩層意思：一是在客觀上有提供虛假材料的行為。二是主觀上存在謀取中標、成交的動機。以下分別從主客觀兩個方面來分析一下該違法行為的構成要素，以便于準確適用該條款。
提供虛假材料是該違法行為的客觀表現形式
這一客觀表現形式有4個方面的要素構成：
1.供應商提供了材料。
材料應做廣義理解，凡是在政府采購過程中由供應商向采購人或者采購代理機構提供的文件、物品，都屬于本條規(guī)定的材料范疇。根據其用途，可將材料分為2大類：一類是用來證明其符合供應商資格的證明，例如營業(yè)執(zhí)照、資格資質證明、許可證、完稅證明、社保證明等文件；另一類是對產品質量進行描述和約定的證書、數據、圖表、圖案等，具體包括技術資料、產品說明書、名牌產品證書、樣品等等。
價格誤算不能算成是假材料。其主要原因在于，在書面審查的方式下，價格誤算很容易被識別。因此，價格誤算導致錯誤訂立政府采購合同，主要責任在評審專家。相反，只有在書面審查中無法查明的虛假材料，才有必要對提供者采取事后制裁的手段。
2.供應商提供的材料是虛假的。
材料的真實性是屬于客觀事實的范疇，監(jiān)管機關可以核查的手段來判斷材料的真實性。一種方法是調查。例如，供應商對營業(yè)執(zhí)照上的注冊資金予以涂改，監(jiān)管機關就可以去該企業(yè)注冊地的工商機關調卷查明。另一種方法是鑒定。例如，某供應商宣稱其窗簾具有阻燃的特性，并出具了相關的檢測報告，對此可委托質量監(jiān)督部門對該物品進行鑒定，甄別真?zhèn)巍?
應注意區(qū)分證書、文件等材料的有效性與真實性這兩個概念。有時候供應商提供的證書、許可證等材料過期，或者不符合采購要求，只要其內容真實，并不能理解為提供虛假材料。如導致采購人意思表示錯誤，主要的原因在于評審專家未盡謹慎審查義務。
實踐中令人較為困惑的是樣品是否存在虛假的情況。嚴格地說，樣品是一個客觀的物品，不存在真與假的判斷。樣品虛假實際指的就是樣品存在《合同法》第169條所稱的“隱蔽瑕疵”。按照《合同法》的相關規(guī)定，如果樣品不符合投標文件等采購書面材料對貨物材質、規(guī)格、性能、品類等質量特征的描述，即構成提供虛假材料的違法行為。
當然，如投標文件中并不存在對產品質量的描述，而概括性地規(guī)定“質量以樣品為準”，就不會違反本條規(guī)定。特別應注意的是，有時由于專家的疏漏等原因，導致對樣品質量的錯誤理解。事后如發(fā)現供應商提供產品不符合采購文件所規(guī)定的質量要求的，則供應商并不違法。
3.供應商有提供虛假材料的客觀行為
適用本條規(guī)定進行行政處罰時應采用“客觀過錯歸責”原則?！疤峁┨摷俨牧稀边@個規(guī)定是單純地對客觀行為的描述，并不要求去判斷供應商在主觀上是否存在過錯。實踐中常常有供應商提出申辯，稱自己因受上家的欺騙而提供了虛假的材料，不應受到處罰。根據“客觀過錯歸責論”，即使這種情況客觀存在，也不應免除該供應商的違法責任。
4.提供虛假材料的行為發(fā)生在采購過程中。
這一點可以根據對《政府采購法》進行體系解釋得出。其一，本條規(guī)定的宗旨是防止供應商在采購過程中弄虛作假，破壞正當競爭秩序。其二，本條規(guī)定中“謀取中標、成交”的表述，將本條規(guī)定的適用范圍限定于中標、成交之前，當然也就是指政府采購過程之中。其三，政府采購合同適用《合同法》規(guī)定，因此，在政府采購之后的政府采購合同履約過程中供應商如提供虛假材料，均應根據《合同法》等法律追究其法律責任，而不能適用本條規(guī)定處罰。其四，在有關部門對供應商進行調查的時候，供應商提供虛假情況逃避法律責任的，按本條第一款第（六）項規(guī)定處罰。
謀取中標、成交是該違法行為的主觀動機
所謂“謀取中標、成交”，指供應商提供虛假材料，意在提高自己中標、成交的可能性。 “謀”是對違法供應商主觀認識狀態(tài)的描述；“取”是對違法供應商的主觀目的的描述。這條規(guī)定是對供應商動機的描述。對人的主觀意識無法用技術手段直接探明，因此，對供應商主觀動機的判斷，必須依靠客觀事實進行推斷。
通過法律證據推斷主觀動機，難點在于采用何種證明方法。行政處罰作為一種侵害行政，應采取“高度蓋然性標準”，政府采購中的行政處罰也不例外。然而，“高度蓋然性”終究還是比較抽象，實踐中仍難以把握。
我們認為，根據政府采購行為的特殊情況，針對“謀取中標、成交”的法律規(guī)定來說，最佳的判斷方法就是看已被查明虛假的材料是否對評標、談判、詢價產生實質性影響。就最常見的招標采購來說，只要審查該虛假材料是否提高了提供者的某項評分的分值，即推斷該供應商有謀取中標、成交的動機。
有兩種情況，供應商雖然也是提供了虛假材料，但并不違反本條規(guī)定。一種情況是，供應商提供的虛假材料并不影響任何一項評分分值。第二種情況是，供應商提供的材料雖然虛假，但較之其提供真實材料卻導致了其得分的降低。
同時應注意的是，“謀取中標、成交”不能被理解為“已經中標、成交”。道理是很簡單的，“謀取”僅僅是一種主觀動機，其目的能否最終實現，還受到許多別的主客觀因素的制約和影響。因此，本條規(guī)定適用的對象范圍不僅限于中標供應商、成交供應商，而應包括參與特定政府采購活動的全部供應商。
(作者單位：蘇州大學王健法學院，江蘇省蘇州市財政局稅政法規(guī)處)
來源：中國政府采購報
根據《政府采購法》第77條第一款第（一）項的規(guī)定（以下簡稱“本條規(guī)定”），供應商“提供虛假材料謀取中標、成交的”，屬于違法行為，政府采購監(jiān)管機關應對其進行行政處罰，并且中標、成交無效。實踐中，這是對供應商進行行政處罰的一條常用條款。正確理解和適用該條款，對于懲治和預防政府采購中的違法行為，維護公平的政府采購秩序具有重要的意義。就該條款的文義來說，它包含了兩層意思：一是在客觀上有提供虛假材料的行為。二是主觀上存在謀取中標、成交的動機。以下分別從主客觀兩個方面來分析一下該違法行為的構成要素，以便于準確適用該條款。
提供虛假材料是該違法行為的客觀表現形式
這一客觀表現形式有4個方面的要素構成：
1.供應商提供了材料。
材料應做廣義理解，凡是在政府采購過程中由供應商向采購人或者采購代理機構提供的文件、物品，都屬于本條規(guī)定的材料范疇。根據其用途，可將材料分為2大類：一類是用來證明其符合供應商資格的證明，例如營業(yè)執(zhí)照、資格資質證明、許可證、完稅證明、社保證明等文件；另一類是對產品質量進行描述和約定的證書、數據、圖表、圖案等，具體包括技術資料、產品說明書、名牌產品證書、樣品等等。
價格誤算不能算成是假材料。其主要原因在于，在書面審查的方式下，價格誤算很容易被識別。因此，價格誤算導致錯誤訂立政府采購合同，主要責任在評審專家。相反，只有在書面審查中無法查明的虛假材料，才有必要對提供者采取事后制裁的手段。
2.供應商提供的材料是虛假的。
材料的真實性是屬于客觀事實的范疇，監(jiān)管機關可以核查的手段來判斷材料的真實性。一種方法是調查。例如，供應商對營業(yè)執(zhí)照上的注冊資金予以涂改，監(jiān)管機關就可以去該企業(yè)注冊地的工商機關調卷查明。另一種方法是鑒定。例如，某供應商宣稱其窗簾具有阻燃的特性，并出具了相關的檢測報告，對此可委托質量監(jiān)督部門對該物品進行鑒定，甄別真?zhèn)巍?
應注意區(qū)分證書、文件等材料的有效性與真實性這兩個概念。有時候供應商提供的證書、許可證等材料過期，或者不符合采購要求，只要其內容真實，并不能理解為提供虛假材料。如導致采購人意思表示錯誤，主要的原因在于評審專家未盡謹慎審查義務。
實踐中令人較為困惑的是樣品是否存在虛假的情況。嚴格地說，樣品是一個客觀的物品，不存在真與假的判斷。樣品虛假實際指的就是樣品存在《合同法》第169條所稱的“隱蔽瑕疵”。按照《合同法》的相關規(guī)定，如果樣品不符合投標文件等采購書面材料對貨物材質、規(guī)格、性能、品類等質量特征的描述，即構成提供虛假材料的違法行為。
當然，如投標文件中并不存在對產品質量的描述，而概括性地規(guī)定“質量以樣品為準”，就不會違反本條規(guī)定。特別應注意的是，有時由于專家的疏漏等原因，導致對樣品質量的錯誤理解。事后如發(fā)現供應商提供產品不符合采購文件所規(guī)定的質量要求的，則供應商并不違法。
3.供應商有提供虛假材料的客觀行為
適用本條規(guī)定進行行政處罰時應采用“客觀過錯歸責”原則?！疤峁┨摷俨牧稀边@個規(guī)定是單純地對客觀行為的描述，并不要求去判斷供應商在主觀上是否存在過錯。實踐中常常有供應商提出申辯，稱自己因受上家的欺騙而提供了虛假的材料，不應受到處罰。根據“客觀過錯歸責論”，即使這種情況客觀存在，也不應免除該供應商的違法責任。
4.提供虛假材料的行為發(fā)生在采購過程中。
這一點可以根據對《政府采購法》進行體系解釋得出。其一，本條規(guī)定的宗旨是防止供應商在采購過程中弄虛作假，破壞正當競爭秩序。其二，本條規(guī)定中“謀取中標、成交”的表述，將本條規(guī)定的適用范圍限定于中標、成交之前，當然也就是指政府采購過程之中。其三，政府采購合同適用《合同法》規(guī)定，因此，在政府采購之后的政府采購合同履約過程中供應商如提供虛假材料，均應根據《合同法》等法律追究其法律責任，而不能適用本條規(guī)定處罰。其四，在有關部門對供應商進行調查的時候，供應商提供虛假情況逃避法律責任的，按本條第一款第（六）項規(guī)定處罰。
謀取中標、成交是該違法行為的主觀動機
所謂“謀取中標、成交”，指供應商提供虛假材料，意在提高自己中標、成交的可能性。 “謀”是對違法供應商主觀認識狀態(tài)的描述；“取”是對違法供應商的主觀目的的描述。這條規(guī)定是對供應商動機的描述。對人的主觀意識無法用技術手段直接探明，因此，對供應商主觀動機的判斷，必須依靠客觀事實進行推斷。
通過法律證據推斷主觀動機，難點在于采用何種證明方法。行政處罰作為一種侵害行政，應采取“高度蓋然性標準”，政府采購中的行政處罰也不例外。然而，“高度蓋然性”終究還是比較抽象，實踐中仍難以把握。
我們認為，根據政府采購行為的特殊情況，針對“謀取中標、成交”的法律規(guī)定來說，最佳的判斷方法就是看已被查明虛假的材料是否對評標、談判、詢價產生實質性影響。就最常見的招標采購來說，只要審查該虛假材料是否提高了提供者的某項評分的分值，即推斷該供應商有謀取中標、成交的動機。
有兩種情況，供應商雖然也是提供了虛假材料，但并不違反本條規(guī)定。一種情況是，供應商提供的虛假材料并不影響任何一項評分分值。第二種情況是，供應商提供的材料雖然虛假，但較之其提供真實材料卻導致了其得分的降低。
同時應注意的是，“謀取中標、成交”不能被理解為“已經中標、成交”。道理是很簡單的，“謀取”僅僅是一種主觀動機，其目的能否最終實現，還受到許多別的主客觀因素的制約和影響。因此，本條規(guī)定適用的對象范圍不僅限于中標供應商、成交供應商，而應包括參與特定政府采購活動的全部供應商。
(作者單位：蘇州大學王健法學院，江蘇省蘇州市財政局稅政法規(guī)處)
來源：中國政府采購報
