“締約過失責任”更具可操作性
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發(fā)布日期：2011年12月29日
關于中標通知書的法律效力和違反中標通知書的法律責任，《政府采購法》和《招標投標法》分別在第四十六條和第四十五條做了規(guī)定。但由于兩法規(guī)定得過于原則，此問題在業(yè)界引起了極大的爭議，從應承擔的民事法律責任來看，存在“締約過失責任”和“違約責任”兩個不同的觀點。對于這兩個爭議，相當多的業(yè)界人士都發(fā)表了很多文章進行了論述，各個觀點都有自己的道理，目前沒有得出一致的結論。本人在此不想再重復這些論述，僅從實務操作的角度看，認為“締約過失責任”更具可操作性。
兩種責任對采購操作的影響不同
“締約過失責任”符合招標采購實務操作，可提高招標效率；“違約責任”易被利用，導致招標采購項目長期無結果。
“違約責任”認為中標通知書發(fā)出后，在招標人和中標人之間形成合同關系，雙方受合同關系的約束。那么，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，在雙方合同未解除前，招標人或者中標人都不能另外選擇他人簽訂采購合同（否則，就會出現(xiàn)一個采購項目存在兩個合同的情況）。這在實務操作中，會出現(xiàn)如下后果：
1. 解除合同花費時間很長。根據《合同法》第九十四條的規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行?！?
招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的符合上述兩項的規(guī)定，當事人可以解除合同。
而根據《合同法》第九十六條的規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”
招標人或者中標人要想解除合同，依法必須通知對方，對方收到解除通知后，對通知沒有異議的，合同才解除；對方有異議的，則通過人民法院或者仲裁機構確認解除合同通知是否有效?！逗贤ā芬?guī)定的如此解除合同的程序花費時間很長，一般情況下需走完“通知-通知到達對方”流程，特殊情況下需走完“通知-通知到達對方-訴訟或仲裁”的流程。而且法律并未限定對方有異議時，向請求人民法院或者仲裁機構提出確認的時間，只能依賴于招標文件的約定，在招標文件沒有約定時，如果采取訴訟時效的規(guī)定，則提起訴訟的時間長達兩年。法院或者仲裁機構處理一個案件也要花費不少時間。
2. 某些不良中標人可以故意利用法律規(guī)定的解除合同的繁雜程序，拖長解除合同的時間，如不管有沒有理由，都故意請求法院確認解除合同的效力。如合同長時間無法完成解除程序，將嚴重影響招標采購項目的效率。
“締約過失責任”認為中標通知書發(fā)出后，在招標人和中標人之間不形成合同關系，因而雙方不受合同關系的約束。招標人改變中標結果的，或者中標人原因導致結果改變的，按照《合同法》第四十二條承擔法律責任后，可以選擇與其他人簽訂采購合同（含重新招標）。這符合招標采購的一貫實務操作和相關規(guī)定（如《工程建設項目貨物招標投標辦法》第四十八條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第五十八條、《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第四十八條等）。特別是在中標人明確放棄中標項目不再簽訂采購合同時，招標人可以按照招標文件的規(guī)定直接選擇其他投標人為中標人簽訂采購合同，大大提高招標采購項目的效率。
定違約責任后繼續(xù)履約很難
主張“違約責任”的人認為，一旦違約（不簽訂采購合同），可以要求對方繼續(xù)履行簽訂采購合同的義務，從而達到簽訂采購合同的目的。以本人所遇到過的此類案例分析，這幾乎不可能。如中標人已經明確表示不再簽訂采購合同時，再怎么提出繼續(xù)簽訂采購合同只能是浪費時間，降低效率。如果以中標人違約為由向法院提起訴訟，即便法院判決中標人必須繼續(xù)簽訂采購合同，這樣的判決也沒有強制執(zhí)行的可能，最多是通過拘留等措施讓中標人自己簽訂采購合同。極端情況下，在窮盡所有辦法后，中標人就是不簽訂采購合同時，司法實踐中人民法院也不可能代替中標人與招標人來簽訂采購合同。采取國家強制措施迫使一個民事主體簽訂合同，還不如在賠償損失后，選擇其他人簽訂合同更具有實際意義。
“責令限期改正”實際效果有限
當然，如果是招標人改變中標結果的，有關政府監(jiān)管部門可以責令限期改正而維持中標結果，達到與中標人簽訂采購合同的目的。（應當說明是違反中標通知書應承擔的法律責任除了“締約過失責任”外還需依照《政府采購法》和《招標投標法》承擔行政責任。如責令限期改正、罰款等，這些責任是行政責任，不是民事責任，不是“締約過失責任”當然也不是“違約責任”）。政府采購實踐告訴我們，這個“責令限期改正”往往沒有效果，原因是招標人的地位太過強勢。且不說在采購實踐中，監(jiān)督部門很少發(fā)出因招標人改變中標結果而“責令限期改正”通知，就算發(fā)出了，招標人往往也會頂住不管。很多情況下，往往是中標人讓步，或者監(jiān)管部門找理由重新采購了事。
可參考類似的司法解釋規(guī)定
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（二）第八條：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于《合同法》第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
如果采取“違約責任”（中標通知書發(fā)出后，采購合同即成立）那么，法律規(guī)定的必須簽訂采購合同的規(guī)定，就類似于前述司法解釋中的辦理登記等手續(xù)，按照此條司法解釋其違反的責任界定為締約過失責任而不是違約責任。
來源： 政府采購信息報
兩種責任對采購操作的影響不同
“締約過失責任”符合招標采購實務操作，可提高招標效率；“違約責任”易被利用，導致招標采購項目長期無結果。
“違約責任”認為中標通知書發(fā)出后，在招標人和中標人之間形成合同關系，雙方受合同關系的約束。那么，招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的，在雙方合同未解除前，招標人或者中標人都不能另外選擇他人簽訂采購合同（否則，就會出現(xiàn)一個采購項目存在兩個合同的情況）。這在實務操作中，會出現(xiàn)如下后果：
1. 解除合同花費時間很長。根據《合同法》第九十四條的規(guī)定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務；（三）當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行?！?
招標人改變中標結果的，或者中標人放棄中標項目的符合上述兩項的規(guī)定，當事人可以解除合同。
而根據《合同法》第九十六條的規(guī)定：“當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規(guī)定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。”
招標人或者中標人要想解除合同，依法必須通知對方，對方收到解除通知后，對通知沒有異議的，合同才解除；對方有異議的，則通過人民法院或者仲裁機構確認解除合同通知是否有效?！逗贤ā芬?guī)定的如此解除合同的程序花費時間很長，一般情況下需走完“通知-通知到達對方”流程，特殊情況下需走完“通知-通知到達對方-訴訟或仲裁”的流程。而且法律并未限定對方有異議時，向請求人民法院或者仲裁機構提出確認的時間，只能依賴于招標文件的約定，在招標文件沒有約定時，如果采取訴訟時效的規(guī)定，則提起訴訟的時間長達兩年。法院或者仲裁機構處理一個案件也要花費不少時間。
2. 某些不良中標人可以故意利用法律規(guī)定的解除合同的繁雜程序，拖長解除合同的時間，如不管有沒有理由，都故意請求法院確認解除合同的效力。如合同長時間無法完成解除程序，將嚴重影響招標采購項目的效率。
“締約過失責任”認為中標通知書發(fā)出后，在招標人和中標人之間不形成合同關系，因而雙方不受合同關系的約束。招標人改變中標結果的，或者中標人原因導致結果改變的，按照《合同法》第四十二條承擔法律責任后，可以選擇與其他人簽訂采購合同（含重新招標）。這符合招標采購的一貫實務操作和相關規(guī)定（如《工程建設項目貨物招標投標辦法》第四十八條、《工程建設項目施工招標投標辦法》第五十八條、《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第四十八條等）。特別是在中標人明確放棄中標項目不再簽訂采購合同時，招標人可以按照招標文件的規(guī)定直接選擇其他投標人為中標人簽訂采購合同，大大提高招標采購項目的效率。
定違約責任后繼續(xù)履約很難
主張“違約責任”的人認為，一旦違約（不簽訂采購合同），可以要求對方繼續(xù)履行簽訂采購合同的義務，從而達到簽訂采購合同的目的。以本人所遇到過的此類案例分析，這幾乎不可能。如中標人已經明確表示不再簽訂采購合同時，再怎么提出繼續(xù)簽訂采購合同只能是浪費時間，降低效率。如果以中標人違約為由向法院提起訴訟，即便法院判決中標人必須繼續(xù)簽訂采購合同，這樣的判決也沒有強制執(zhí)行的可能，最多是通過拘留等措施讓中標人自己簽訂采購合同。極端情況下，在窮盡所有辦法后，中標人就是不簽訂采購合同時，司法實踐中人民法院也不可能代替中標人與招標人來簽訂采購合同。采取國家強制措施迫使一個民事主體簽訂合同，還不如在賠償損失后，選擇其他人簽訂合同更具有實際意義。
“責令限期改正”實際效果有限
當然，如果是招標人改變中標結果的，有關政府監(jiān)管部門可以責令限期改正而維持中標結果，達到與中標人簽訂采購合同的目的。（應當說明是違反中標通知書應承擔的法律責任除了“締約過失責任”外還需依照《政府采購法》和《招標投標法》承擔行政責任。如責令限期改正、罰款等，這些責任是行政責任，不是民事責任，不是“締約過失責任”當然也不是“違約責任”）。政府采購實踐告訴我們，這個“責令限期改正”往往沒有效果，原因是招標人的地位太過強勢。且不說在采購實踐中，監(jiān)督部門很少發(fā)出因招標人改變中標結果而“責令限期改正”通知，就算發(fā)出了，招標人往往也會頂住不管。很多情況下，往往是中標人讓步，或者監(jiān)管部門找理由重新采購了事。
可參考類似的司法解釋規(guī)定
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋》（二）第八條：依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定經批準或者登記才能生效的合同成立后，有義務辦理申請批準或者申請登記等手續(xù)的一方當事人未按照法律規(guī)定或者合同約定辦理申請批準或者未申請登記的，屬于《合同法》第四十二條第（三）項規(guī)定的“其他違背誠實信用原則的行為”，人民法院可以根據案件的具體情況和相對人的請求，判決相對人自己辦理有關手續(xù)；對方當事人對由此產生的費用和給相對人造成的實際損失，應當承擔損害賠償責任。
如果采取“違約責任”（中標通知書發(fā)出后，采購合同即成立）那么，法律規(guī)定的必須簽訂采購合同的規(guī)定，就類似于前述司法解釋中的辦理登記等手續(xù)，按照此條司法解釋其違反的責任界定為締約過失責任而不是違約責任。
來源： 政府采購信息報
