本文作者何一平，工作單位系浙江省財(cái)政廳；作者屠榮，工作單位系浙江省人民檢察院；作者羅晨，工作單位系浙江省公安廳。
本文為“全面貫徹習(xí)近平新時(shí)代中國特色社會(huì)主義思想建立適應(yīng)高質(zhì)量發(fā)展要求的現(xiàn)代政府采購制度”征文活動(dòng)改革實(shí)踐類二等獎(jiǎng)獲獎(jiǎng)文章。
編者按
本文提出，優(yōu)化營商環(huán)境是新時(shí)代推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的必然要求。優(yōu)化政府采購領(lǐng)域的營商環(huán)境具有示范和引領(lǐng)作用。優(yōu)化本領(lǐng)域的營商環(huán)境具有自己的特點(diǎn)。在政府采購市場競爭中，政府擁有監(jiān)管者和交易直接參與者雙重身份。新時(shí)代以來本領(lǐng)域的營商環(huán)境持續(xù)優(yōu)化，但對標(biāo)良好營商環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，本領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境尚有欠缺。法治化方面欠缺集中表現(xiàn)為立法質(zhì)量和執(zhí)法方面的欠缺。優(yōu)化本領(lǐng)域營商環(huán)境，應(yīng)當(dāng)以問題為導(dǎo)向，結(jié)合本領(lǐng)域特點(diǎn)，緊緊抓住關(guān)鍵的法治化，從供應(yīng)商維度和采購人維度同時(shí)發(fā)力，使采購人真正成為良好營商環(huán)境生成的推動(dòng)者和守護(hù)者，與作為監(jiān)管者的政府（有關(guān)行政機(jī)關(guān)）共同推動(dòng)本領(lǐng)域營商環(huán)境向更高水平優(yōu)化。應(yīng)當(dāng)以法典化的思維和方式推進(jìn)本領(lǐng)域法的體系化，提升立法質(zhì)量，回應(yīng)治理需求。應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)法律權(quán)威，防范法律上的權(quán)利義務(wù)在執(zhí)法中失衡。應(yīng)當(dāng)良好設(shè)計(jì)營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)體系，避免出現(xiàn)新的公平競爭問題，損害營商環(huán)境。
優(yōu)化營商環(huán)境是新時(shí)代推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展的必然要求。優(yōu)化政府采購領(lǐng)域的營商環(huán)境對優(yōu)化其他領(lǐng)域的營商環(huán)境具有示范、引領(lǐng)和推動(dòng)作用。新時(shí)代以來，我國對標(biāo)國際先進(jìn)水平，持續(xù)優(yōu)化本領(lǐng)域的營商環(huán)境，取得很大成就。但是，營商環(huán)境只有更優(yōu)，沒有最優(yōu)。本領(lǐng)域的營商環(huán)境與“穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期”的良好標(biāo)準(zhǔn)，仍然有一定差距，一些長期困擾市場主體的痛點(diǎn)難點(diǎn)堵點(diǎn)問題仍然比較突出。如何遵循市場化、法治化和國際化原則，對標(biāo)良好營商環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合本領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境的特點(diǎn)，推動(dòng)本領(lǐng)域營商環(huán)境向更高水平優(yōu)化，是新時(shí)代擺在各界面前的重大課題。本文對營商環(huán)境的概念，優(yōu)化營商環(huán)境的目的、原則，良好營商環(huán)境的標(biāo)準(zhǔn)，本領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境的特點(diǎn)及欠缺進(jìn)行梳理分析，并對高水平持續(xù)優(yōu)化本領(lǐng)域營商環(huán)境的進(jìn)路進(jìn)行研究探索。
一、優(yōu)化營商環(huán)境——目的、原則及良好標(biāo)準(zhǔn)
我國《優(yōu)化營商環(huán)境條例》，對營商環(huán)境的概念進(jìn)行定義，對優(yōu)化營商環(huán)境的目的、原則、目標(biāo)作出規(guī)定，對市場主體保護(hù)、市場環(huán)境、政務(wù)服務(wù)、監(jiān)管執(zhí)法、法治保障等優(yōu)化營商環(huán)境基本和主要的方面作出統(tǒng)一規(guī)范。條例在優(yōu)化營商環(huán)境方面，某種程度上具有基本法的地位，對我國優(yōu)化營商環(huán)境的各領(lǐng)域各方面起到統(tǒng)領(lǐng)作用。但是，條例并非真正的基本法。真正的基本法，在形式上必須是最高立法機(jī)關(guān)制定的法。
（一）營商環(huán)境的概念與法律特征
條例所稱營商環(huán)境，是指企業(yè)等市場主體在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中所涉及的體制機(jī)制性因素和條件。具有以下法律特征：第一，營商環(huán)境在性質(zhì)上是制度性的因素和條件。即性質(zhì)上屬于制度性環(huán)境。體制和機(jī)制屬于制度范疇。法治化是優(yōu)化營商環(huán)境三大基本原則之一。法治化表明，營商環(huán)境是制度性的因素和條件。非制度性的因素和條件無法法治化。“為各類市場主體投資興業(yè)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的良好環(huán)境”，是優(yōu)化營商環(huán)境的目標(biāo)。只有制度性的因素和條件才具有“穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期”的特征。第二，營商環(huán)境是一系列的制度性因素和條件。所涉及的制度性因素和條件具有廣泛性，涵蓋政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)、文化、法律等方面。第三，營商環(huán)境是一系列不受市場主體控制并且對其行為方式產(chǎn)生影響的制度性的因素和條件。市場主體能夠控制的，或者對市場主體行為方式不產(chǎn)生影響的，無需國家進(jìn)行優(yōu)化。
條例所稱營商環(huán)境與世界銀行所稱營商環(huán)境有差異。世界銀行在2023年5月發(fā)布的營商環(huán)境新評(píng)價(jià)體系《方法論》中給出的營商環(huán)境最新定義是“不受企業(yè)控制且對企業(yè)生命周期各階段行為方式產(chǎn)生重大影響的一系列條件”。世界銀行所稱營商環(huán)境僅指企業(yè)的營商環(huán)境，并且突出“不受企業(yè)控制”和對企業(yè)行為方式“產(chǎn)生重大影響”兩個(gè)方面。世界銀行營商環(huán)境評(píng)價(jià)的對象是全球各有關(guān)經(jīng)濟(jì)體。各有關(guān)經(jīng)濟(jì)體的市場主體制度并非一致。但是，企業(yè)應(yīng)是各經(jīng)濟(jì)體最主要和最典型的市場主體。企業(yè)的營商環(huán)境情況也能夠反映各有關(guān)經(jīng)濟(jì)體營商環(huán)境的總體情況。世界銀行將營商環(huán)境限定為企業(yè)的營商環(huán)境，也是從實(shí)際出發(fā)，方便評(píng)價(jià)活動(dòng)的開展。而我國優(yōu)化營商環(huán)境，應(yīng)當(dāng)從我國的國情出發(fā)。我國的市場主體不僅包括企業(yè)而且還包括其他主體。此為其一。世界銀行所稱營商環(huán)境也指一系列制度性的因素和條件。世界銀行突出“不受企業(yè)控制”，更方便各有關(guān)經(jīng)濟(jì)體的理解和接受。突出對行為方式“產(chǎn)生重大影響”的因素和條件，也是從實(shí)際出發(fā)，方便評(píng)價(jià)活動(dòng)的開展。對所有影響行為方式的因素和條件進(jìn)行評(píng)價(jià)并不現(xiàn)實(shí)。同時(shí)，對行為方式“產(chǎn)生重大影響”的因素和條件進(jìn)行評(píng)價(jià)，也能夠反映各有關(guān)經(jīng)濟(jì)體營商環(huán)境的總體情況。此為其二。因此，條例所稱營商環(huán)境與世界銀行所稱營商環(huán)境，雖有差異但并非實(shí)質(zhì)性差異。
（二）優(yōu)化營商環(huán)境的目的
條例第一條即立法目的條款，既是對立法目的的宣示，也是對優(yōu)化營商環(huán)境目的鮮明表達(dá)。條例的立法目的是“為了持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境，不斷解放和發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，加快建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系，推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展”。據(jù)此，解放和發(fā)展社會(huì)生產(chǎn)力，加快建設(shè)現(xiàn)代化經(jīng)濟(jì)體系，推動(dòng)高質(zhì)量發(fā)展，是我國優(yōu)化營商環(huán)境的目的。
（三）優(yōu)化營商環(huán)境的基本原則
市場化、法治化和國際化是優(yōu)化營商環(huán)境的三大基本原則。所謂市場化，就是優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)以市場主體需求為導(dǎo)向，以深刻轉(zhuǎn)變政府職能為核心，最大限度減少政府對市場資源的直接配置，最大限度減少政府對市場活動(dòng)的直接干預(yù)，建構(gòu)統(tǒng)一開放、競爭有序的現(xiàn)代市場體系，發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。所謂法治化，就是優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)納入法治軌道，充分發(fā)揮法治引導(dǎo)、推動(dòng)、規(guī)范、保障作用。依法治國是我國治理國家的基本方略。優(yōu)化營商環(huán)境是國家治理的重要方面。法治化是依法治國的必然要求。所謂國際化，就是優(yōu)化營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)遵循國際慣例，對標(biāo)國際先進(jìn)水平。
在三大基本原則之中，法治化是關(guān)鍵。習(xí)近平總書記說：“法治是最好的營商環(huán)境?！笨芍^是一語中的。華東政法大學(xué)羅培新教授也精辟地指出：“優(yōu)化營商環(huán)境，以市場化為鮮明主線，以法治化為基礎(chǔ)保障，以國際化為重要標(biāo)準(zhǔn)。而無論是市場化還是國際化，最終都必須落實(shí)到法治化。只有法治化，市場化才能長長久久，只有法治化，國際標(biāo)準(zhǔn)才能轉(zhuǎn)化為國內(nèi)規(guī)則，從而落地生根，起到固根本、穩(wěn)預(yù)期、利長遠(yuǎn)的作用”。
（四）優(yōu)化營商環(huán)境的目標(biāo)與良好營商環(huán)境的標(biāo)準(zhǔn)
“為各類市場主體投資興業(yè)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的良好環(huán)境”，是優(yōu)化營商環(huán)境的目標(biāo)。其中的“穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期”，是良好營商環(huán)境的標(biāo)準(zhǔn)。判斷良好營商環(huán)境是否已經(jīng)生成，應(yīng)當(dāng)以此為標(biāo)準(zhǔn)。①穩(wěn)定。即營商環(huán)境不得變動(dòng)不居。但是，穩(wěn)定是相對的，而不是一成不變。變則應(yīng)當(dāng)循序漸進(jìn)。②公平。即營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)具有公正性和平等性。公正即相同情況相同對待，不同情況區(qū)別對待。公正性有利于最大程度實(shí)現(xiàn)以主體間互利互惠為基礎(chǔ)的正義。平等即法律地位平等，合法權(quán)益受法律平等保護(hù)。平等性意指主體不應(yīng)受到人為創(chuàng)設(shè)的不平等的影響，應(yīng)在同樣的制度環(huán)境下開展商業(yè)活動(dòng)。市場經(jīng)濟(jì)最本質(zhì)的特征就體現(xiàn)在主體之間平等性上。③透明。即營商環(huán)境應(yīng)當(dāng)是事先充分公開的，能夠?yàn)槭袌鲋黧w充分知曉。透明也不是絕對透明，但是不透明應(yīng)當(dāng)有法的依據(jù)并受到法的嚴(yán)格控制。④可預(yù)期。即市場主體根據(jù)充分公開的營商環(huán)境，能夠?qū)ψ约旱男袨樽鞒龊侠戆才?，并合理預(yù)見行為結(jié)果或者效果。可預(yù)期并非預(yù)見一切。
在穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的關(guān)系中，公平是根本，穩(wěn)定、透明、可預(yù)期是前提。離開公平，穩(wěn)定、透明、可預(yù)期并無意義。但是，離開穩(wěn)定、透明、可預(yù)期，公平難以實(shí)現(xiàn)。四者相互聯(lián)系、相互影響，缺一不可，統(tǒng)一構(gòu)成良好營商環(huán)境的標(biāo)準(zhǔn)。
二、優(yōu)化本領(lǐng)域營商環(huán)境的特點(diǎn)——保護(hù)采購人的合法權(quán)益也是優(yōu)化營商環(huán)境
（一）市場經(jīng)濟(jì)中的法律關(guān)系
優(yōu)化營商環(huán)境的目標(biāo)是“為各類市場主體投資興業(yè)營造穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期的良好環(huán)境”。其中公平是根本。優(yōu)化營商環(huán)境，最根本的是為各類市場主體投資興業(yè)營造公平競爭的良好環(huán)境。以法律關(guān)系發(fā)生對象及關(guān)系屬性為標(biāo)準(zhǔn)，可以將市場經(jīng)濟(jì)中的法律主體簡化為政府、市場主體、消費(fèi)者三大類，將法律關(guān)系簡化為“三橫兩縱”。 “三橫”，即政府之間的關(guān)系、市場主體之間的（競爭或者合作）關(guān)系、消費(fèi)者之間的關(guān)系。政府之間的關(guān)系包括相同層級(jí)和不同層級(jí)政府之間的關(guān)系，后者為內(nèi)部的縱向關(guān)系。“兩縱”指政府與市場主體、消費(fèi)者之間的宏觀調(diào)控關(guān)系和市場規(guī)制關(guān)系，以及市場主體和消費(fèi)者之間的交易關(guān)系。公平競爭重點(diǎn)關(guān)注市場主體對交易機(jī)會(huì)的爭奪，即“第二橫”中市場主體之間的競爭關(guān)系。但是，市場主體并不具備維護(hù)公平競爭的自覺性和能力。在理性經(jīng)濟(jì)人營利性的驅(qū)使下，憑借自身出色能力或者外部有利因素而占據(jù)較多市場資源的競爭者傾向于擴(kuò)大競爭的不公平，從而利用地位優(yōu)勢爭取更多交易機(jī)會(huì)、排擠競爭對手，最終達(dá)到壟斷狀態(tài)。資源傾斜的受益者不會(huì)主動(dòng)讓出福利，受損者無力改變狀況。久而久之，強(qiáng)者愈強(qiáng)、弱者恒弱甚至出現(xiàn)市場封鎖現(xiàn)象，承載財(cái)富的天平傾斜越加嚴(yán)重，最終導(dǎo)致分配不公平的社會(huì)問題。為解決市場失靈問題，必須也只能由與市場競爭者中任意一方均無利益關(guān)系、只代表社會(huì)公共利益、同時(shí)也有能力解決問題的中立方即政府承擔(dān)監(jiān)督管理的責(zé)任者。
（二）優(yōu)化本領(lǐng)域營商環(huán)境的特點(diǎn)
政府采購本質(zhì)上是市場交易行為。特定經(jīng)濟(jì)體或者國家的政府采購市場是該經(jīng)濟(jì)體或者國家市場的有機(jī)組成部分。但是，政府采購市場競爭具有不同于一般市場競爭的特點(diǎn)。第一，在政府采購市場競爭中，政府具有監(jiān)管者和交易直接參與者的雙重角色。作為監(jiān)管者，政府承擔(dān)保護(hù)各方合法權(quán)益，促進(jìn)和維護(hù)公平競爭的職責(zé)。作為交易直接參與者即市場主體的交易相對人，政府承擔(dān)公共資金使用效益最大化，確保自身正常運(yùn)轉(zhuǎn)并能夠正常提供公共服務(wù)的職責(zé)。而在一般市場競爭中，政府僅僅具有監(jiān)管者的角色。當(dāng)然，政府具有監(jiān)管者和交易直接參與者雙重角色的市場競爭，并不僅僅限于政府采購市場競爭。但凡政府作為交易相對人的市場競爭，政府都具有雙重角色，均是特殊的市場競爭。在任何市場競爭中，政府都可能濫用公權(quán)力導(dǎo)致政府失靈的問題。但是，在政府采購等政府作為交易相對人直接參與的市場競爭中，政府更可能濫用公權(quán)力不當(dāng)影響或者干預(yù)市場競爭。這也是政府采購需要特別法——政府采購法——規(guī)范的重要原因。第二，在政府采購市場競爭中，政府不僅是交易的直接參與者而且始終是購買一方。其法律地位類似于消費(fèi)者。但是，因政府采購涉及國家利益、社會(huì)公共利益，具有公共性，作為交易相對人的政府，其利益受法律保護(hù)程度應(yīng)當(dāng)高于一般消費(fèi)者，應(yīng)當(dāng)作為特殊消費(fèi)者對待。政府采購的公共性集中體現(xiàn)在所使用資金和采購目的的公共性上。政府采購所使用的資金是財(cái)政性資金，主要來源于稅收。如果政府采購資金使用效益不能最大化，那么浪費(fèi)了納稅人的錢，實(shí)際上是增加了市場主體的稅收負(fù)擔(dān)。政府采購的目的，或者是為實(shí)現(xiàn)政府自身運(yùn)轉(zhuǎn)的需要，或者是直接為社會(huì)提供公共服務(wù)。兩者都具有公共性，前者的公共性具有間接性，后者的公共性具有直接性。如果政府采購目的不能充分實(shí)現(xiàn)，政府就無法為社會(huì)提供高質(zhì)量的公共服務(wù)。當(dāng)然，政府采購所使用資金和采購目的的公共性，都是政府采購主體——政府——的特殊性使然。因此，本領(lǐng)域的公平競爭包含兩個(gè)層次，首先是采購人與供應(yīng)商之間的公平，其次是供應(yīng)商與供應(yīng)商之間的公平。供應(yīng)商即市場主體的利益實(shí)質(zhì)上也是一種社會(huì)公共利益。但是，在政府采購活動(dòng)中，供應(yīng)商所代表的社會(huì)公共利益與其他社會(huì)公共利益并非完全一致，有時(shí)處于矛盾和對立狀態(tài)。
如上文所說，如果政府采購資金使用效益不能最大化，那么浪費(fèi)了納稅人的錢，實(shí)際上是增加了市場主體的稅收負(fù)擔(dān)。如果政府采購目的不能充分實(shí)現(xiàn)，政府就無法為社會(huì)提供高質(zhì)量的公共服務(wù)。兩者也都是對營商環(huán)境的損害。因此，優(yōu)化本領(lǐng)域的營商環(huán)境，不僅要從滿足市場主體需求維度發(fā)力，而且也要從滿足作為特殊消費(fèi)者的政府的需求維度發(fā)力。在滿足市場主體需求維度，應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)供應(yīng)商合法權(quán)益，有效約束政府公權(quán)力，防范政府濫用公權(quán)力不當(dāng)影響或者干預(yù)競爭，損害營商環(huán)境。在滿足作為特殊消費(fèi)者的政府的需求維度，應(yīng)當(dāng)充分保護(hù)采購人合法權(quán)益，確保采購目的充分實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)政府采購資金使用效益最大化，防范以犧牲采購人的合法權(quán)益為代價(jià)片面優(yōu)化營商環(huán)境。營商環(huán)境市場化、法治化、國際化本質(zhì)上都是為了促進(jìn)和維護(hù)公平競爭。但是，本領(lǐng)域營商環(huán)境市場化、法治化、國際化應(yīng)當(dāng)切合本領(lǐng)域的特點(diǎn)。在市場化方面，應(yīng)當(dāng)促進(jìn)和維護(hù)市場公平競爭，通過市場競爭充分實(shí)現(xiàn)公共資源的有效配置。在法治化方面，首先應(yīng)當(dāng)在立法上平衡采購人與供應(yīng)商的權(quán)利和義務(wù)，其次應(yīng)當(dāng)確保法的有效實(shí)施，特別是在執(zhí)法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依法行政，充分保護(hù)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。在國際化方面，既要對標(biāo)市場主體保護(hù)的先進(jìn)水平，也要對標(biāo)公共資金使用效益最大化的先進(jìn)水平。以犧牲采購人合法權(quán)益為代價(jià)片面優(yōu)化營商環(huán)境，無疑是顛倒了本與末的關(guān)系。我們說政府是政府采購市場競爭的監(jiān)管者，是從抽象意義而非具體意義而言的。具體代表政府行使監(jiān)管職責(zé)的僅僅是財(cái)政部門等有關(guān)政府部門。優(yōu)化本領(lǐng)域的營商環(huán)境，僅僅依靠少數(shù)政府部門顯然不現(xiàn)實(shí)。只有充分保護(hù)采購人的合法權(quán)益，維護(hù)采購人主體地位，落實(shí)采購人主體責(zé)任，建立起“誰采購、誰負(fù)責(zé)”的政府采購運(yùn)行機(jī)制，使作為公共利益代表的政府的每個(gè)具體構(gòu)成單元自覺成為良好營商環(huán)境生成的推動(dòng)者和守護(hù)者，才能真正使本領(lǐng)域的營商環(huán)境持續(xù)向更高水平優(yōu)化。
三、本領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境的欠缺
對標(biāo)“穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期”的良好營商環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)，本領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境尚有欠缺。究其原因，在貫徹市場化、法治化、國際化原則方面尚有欠缺，比較突出的是法治化方面的欠缺。法治化方面欠缺集中表現(xiàn)為本領(lǐng)域立法質(zhì)量的欠缺和執(zhí)法方面的欠缺。立法質(zhì)量欠缺突出表現(xiàn)為本領(lǐng)域法的體系性欠缺。
（一）法的體系性欠缺
1.法的體系性標(biāo)準(zhǔn)
法具有體系性，或者說法已經(jīng)體系化，應(yīng)當(dāng)符合四個(gè)實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，即內(nèi)容上的全面性、形式的一致性、內(nèi)在的一致性和邏輯上的自足性。
（1）內(nèi)容上的全面性。又稱完備性。指將同一領(lǐng)域同一性質(zhì)的法律規(guī)范，按照某種內(nèi)在的結(jié)構(gòu)和秩序整合在一起，能夠覆蓋社會(huì)生活的基本方面，對市民社會(huì)中需要法律調(diào)整的主要社會(huì)關(guān)系能夠提供基本的法律規(guī)則。如果相關(guān)法律規(guī)范對其調(diào)整的領(lǐng)域或者對象不能覆蓋其基本的方面，不能言之為具備完備性。
（2）形式的一致性。指法所包含的概念、規(guī)范、制度構(gòu)成具有一致性的整體，相互之間不存在沖突和矛盾。具體包括概念的一致性、規(guī)范的一致性和制度的一致性。概念的一致性，即法所使用的概念是一以貫之的，同一概念在不同的語境下不存在相互沖突的現(xiàn)象。規(guī)范的一致性，即規(guī)范相互之間能夠形成密切協(xié)調(diào)與相互銜接的關(guān)系。制度的一致性指法的各項(xiàng)制度之間能夠形成密切協(xié)調(diào)與相互銜接的關(guān)系。制度是規(guī)范的群體，由相同類別的規(guī)范組成。
（3）內(nèi)在的一致性。指法的目的價(jià)值的一致性。法要盡量實(shí)現(xiàn)各項(xiàng)基本價(jià)值之間的兼顧、和諧統(tǒng)一。價(jià)值是法的靈魂，任何法都要體現(xiàn)和保護(hù)一定的價(jià)值，其規(guī)范和制度都必然受制于這些價(jià)值。沒有了價(jià)值，法就失去了依托和存在的合理性。法的目的價(jià)值具有多元性和有序性。凡是可以借助法律上的權(quán)利、義務(wù)來加以保護(hù)和促進(jìn)的美好事物，都可以被視為法的目的價(jià)值。但是，如果法的目的價(jià)值僅僅具有多元性，那么相互獨(dú)立的各種目的價(jià)值就如同一盤散沙無法形成一個(gè)有機(jī)的系統(tǒng)。因此，任何法律制度的目的價(jià)值系統(tǒng)都不能不具有某種內(nèi)在的統(tǒng)一性。這種統(tǒng)一性就集中地體現(xiàn)在目的價(jià)值的有序性上。即法所追求的諸多目的價(jià)值是按照一定的位階順序排列組合在一起的，當(dāng)那些低位階的價(jià)值與高位階的價(jià)值發(fā)生沖突并不可兼得時(shí)，高位階的價(jià)值就會(huì)受到優(yōu)先考慮。內(nèi)在的一致性有助于消除整個(gè)法價(jià)值觀念之間的沖突和矛盾。
（4）邏輯上的自足性。指法所包含的概念、規(guī)則、制度之間應(yīng)當(dāng)遵循某種嚴(yán)格的內(nèi)在邏輯進(jìn)行組織和編排，而不是混亂地組合在一起。邏輯上的自足性，要求法所包含的概念之間、規(guī)范之間、制度之間能夠形成一般與特殊等密切協(xié)調(diào)的關(guān)系。同時(shí)，要求法與相關(guān)的法之間可以形成一般與特殊、一般法與特別法等密切協(xié)調(diào)的關(guān)系，即整個(gè)宏觀結(jié)構(gòu)具有邏輯性。
2.本領(lǐng)域法的體系性問題
政府采購法有狹義和廣義之分。狹義政府采購法是指《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》或者本法）。廣義政府采購法是指有關(guān)政府采購的法的總稱。所稱法是指《中華人民共和國立法法》（以下簡稱《立法法》）所稱的法律、法規(guī)、規(guī)章等法。在廣義政府采購法之外，本領(lǐng)域還有規(guī)模比較龐大的行政規(guī)范性文件。本文所稱的政府采購法是指比廣義政府采購法更廣義的政府采購法，即包括廣義政府采購法和有關(guān)政府采購的行政規(guī)范性文件。自2003年1月1日《政府采購法》施行以來，我國建立起以《政府采購法》為統(tǒng)領(lǐng)，涵蓋政府采購活動(dòng)各主要和基本方面的政府采購法。
（1）內(nèi)容上的完備性問題。就政府采購法而言，完備性已達(dá)致相當(dāng)高的程度。但是，就《政府采購法》而言，并不具備應(yīng)有的完備性。作為本領(lǐng)域的基本法律，本法本應(yīng)具備相當(dāng)程度的完備性，盡量減少法律依據(jù)、法律適用可能產(chǎn)生的問題，從而充分實(shí)現(xiàn)本法的立法目的及任務(wù)。然而，受當(dāng)時(shí)政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境，理論研究水平、立法經(jīng)驗(yàn)等因素和條件的制約，本法的內(nèi)容顯得非常粗略，相當(dāng)于一個(gè)法律框架，并不具備作為本領(lǐng)域基本法律應(yīng)有的完備性。當(dāng)時(shí)急需解決本領(lǐng)域法律從無到有的問題，本法不外乎是立法“急就章”。本法完備性缺失最突出的表征是法內(nèi)規(guī)范嚴(yán)重不足、法外規(guī)范過度膨脹。法外規(guī)范過度膨脹主要體現(xiàn)為法外規(guī)范性文件大量制定。我國政府采購活動(dòng)已經(jīng)須叟離不開法外規(guī)范性文件。本文所稱法內(nèi)規(guī)范是指《政府采購法》所包含的規(guī)范；所稱法外規(guī)范是指《政府采購法》之外的規(guī)范性文件所包含的規(guī)范。行政規(guī)范性文件是規(guī)范性文件，法也是規(guī)范性文件即由《立法法》所規(guī)定的主體根據(jù)該法制定的規(guī)范性文件。
（2）形式的一致性問題。就《政府采購法》而言，形式的一致性問題最突出的表征是兩法在工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域適用上的沖突。兩法在工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域適用上的沖突，實(shí)質(zhì)上是本法規(guī)范形式的一致性問題所致。具體而言，就是本法第四條有關(guān)工程招標(biāo)投標(biāo)法律適用的規(guī)定與本法本來應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一適用于貨物、工程和服務(wù)的規(guī)定不一致，即相互之間不協(xié)調(diào)、不銜接。
就政府采購法而言，形式的一致性問題，在概念、規(guī)范和制度上均有表現(xiàn)，但是最突出的是規(guī)范的一致性問題?！墩少彿ā吠陚湫試?yán)重不足，無法為法外規(guī)范提供充分的上位法依據(jù)。很多法外規(guī)范實(shí)際上起到填補(bǔ)立法空白的作用。法外規(guī)范性文件的制定，未經(jīng)嚴(yán)格的立法程序，很難確保其一定沒有突破立法目的和立法規(guī)定。程序?qū)蛐驼少彿ǖ纳桑褪欠ㄍ庖?guī)范性文件偏離《政府采購法》立法目的的有力證明。不同的法外規(guī)范性文件分別針對不同方面、不同時(shí)期的具體問題而制定，未能通盤和全面地考慮，具有明顯“各自為政”的局限性。因未經(jīng)嚴(yán)格的立法程序，導(dǎo)致法外規(guī)范與法內(nèi)規(guī)范之間、法外規(guī)范之間存在比較嚴(yán)重的形式的一致性問題。
①概念的一致性問題。同一概念在不同語境或者條文中相互矛盾。譬如：《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例》（以下簡稱《政府采購法實(shí)施條例》）第七條所稱的工程，與《政府采購法》第二條、第四條所稱工程不一致。本法第二條與第四條所稱工程，具有一致性。條例第七條規(guī)定對本法第二條、第四條所稱工程的范圍進(jìn)行了限縮。本意是對本法第四條適用《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》（以下簡稱《招標(biāo)投標(biāo)法》）進(jìn)行采購的工程范圍進(jìn)行明確和限定。但是，本意實(shí)際上并沒有實(shí)現(xiàn)。首先，條例第七條僅僅明確，本條所稱工程采用招標(biāo)方式和采用其他采購方式應(yīng)當(dāng)分別適用什么法律。而并未明確，本條所稱工程，哪些只能適用《招標(biāo)投標(biāo)法》，哪些只能適用本法。其次，條例第二十五條也僅僅明確，工程依法不進(jìn)行招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照本法和本法實(shí)施條例規(guī)定的采購方式進(jìn)行采購。而并未明確，哪些工程只能依照本法和本法實(shí)施條例規(guī)定的采購方式進(jìn)行采購。所稱的“依法不進(jìn)行招標(biāo)”不等于“依法不得進(jìn)行招標(biāo)”。因此，條例第七條對本法第二條、第四條所稱工程的范圍進(jìn)行限縮并無意義。概念的一致性并非要求概念在不同語境或者條文中的意思完全一致，但是不一致應(yīng)當(dāng)有正當(dāng)性，并且不一致之處得到清晰表達(dá)。否則，就屬于概念的不一致問題。條例第七條所稱工程與本法第二條、第四條所稱工程的不一致，也導(dǎo)致相應(yīng)規(guī)范的不一致性。對適用《招標(biāo)投標(biāo)法》進(jìn)行采購的工程范圍進(jìn)行限定，最優(yōu)的選擇是本法第四條增加一款，對兩法的適用范圍進(jìn)行明確劃分。次優(yōu)的選擇是本法實(shí)施條例第七條對其作出明確劃分。
②規(guī)范的一致性問題。政府采購法實(shí)施過程中，找法難、適法難，十分突出，飽受詬病，主要是規(guī)范之間不協(xié)調(diào)、不銜接甚至矛盾和沖突所致。本文不再一一列舉。但是，需要特別指出的是，規(guī)范的一致性問題，在地方層級(jí)的規(guī)范與中央層級(jí)的規(guī)范之間表現(xiàn)得比較突出，應(yīng)當(dāng)引起重視。但凡地方層級(jí)的規(guī)范性文件沒有法律、行政法規(guī)的依據(jù)減損采購人的權(quán)利、增加采購人的義務(wù)的，均屬此類問題。出發(fā)點(diǎn)可能是合理的，即有利于供應(yīng)商特別是中小企業(yè)。但是，會(huì)因此導(dǎo)致法律、行政法規(guī)分配給采購人的權(quán)利義務(wù)和分配給供應(yīng)商的權(quán)利義務(wù)失去平衡，損害法律的權(quán)威。減損采購人的合法權(quán)益，也損害采購人優(yōu)化營商環(huán)境的積極性和自覺性，最終損害供應(yīng)商即市場主體的利益。
③制度的一致性問題。制度由同類規(guī)范構(gòu)成，可以按照同類的標(biāo)準(zhǔn)不同，作不同層次的劃分。政府采購法即有關(guān)政府采購的規(guī)范的總稱，是本領(lǐng)域最頂層的政府采購制度。在此之下，可以進(jìn)行不同層次的劃分。譬如：采購方式制度、采購程序制度。采購方式制度、采購程序制度又可以分別劃分為招標(biāo)方式制度和非招標(biāo)方式制度，招標(biāo)程序制度和非招標(biāo)程序制度。以此類推，可以作更低層次的劃分。制度的一致性問題，主要是政府采購法的各項(xiàng)制度之間沒有密切協(xié)調(diào)和緊密銜接，甚至沖突和矛盾。譬如：采購方式制度與采購程序制度之間，不同的采購方式制度、采購程序制度之間，采購方式制度與評(píng)審方法制度之間沒有緊密銜接、相互協(xié)調(diào)、密切配合。又譬如：在采購政策制度方面，不同的政策制度、政策措施制度之間協(xié)同性比較差。
（3）內(nèi)在的一致性問題。法外規(guī)范性文件未經(jīng)嚴(yán)格的立法程序，也使政府采購法產(chǎn)生比較嚴(yán)重的內(nèi)在一致性問題?！墩少彿ā返牧⒎康囊约盎驹瓌t所追求的目的價(jià)值，沒有在構(gòu)成政府采購法的一系列規(guī)范性文件中得到一慣和統(tǒng)一表達(dá)。本法第一條所規(guī)定的立法目的以及第三條所規(guī)定的基本原則所體現(xiàn)的目的價(jià)值，形成本法的目的價(jià)值體系。因本法的內(nèi)容非常簡單，其中的采購方式和采購程序規(guī)范也比較簡略，難言本法內(nèi)在的一致性有什么重大欠缺，即難言本法的目的價(jià)值體系沒有在本法得到一貫和統(tǒng)一表達(dá)。
但是，就政府采購法而言，內(nèi)在一致性問題比較嚴(yán)重，即本法所確立的目的價(jià)值體系沒有得到法外規(guī)范性文件一貫和統(tǒng)一的表達(dá)。突出表現(xiàn)為本法的規(guī)范價(jià)值與效益價(jià)值之間的不和諧、不統(tǒng)一。在兩者關(guān)系中，規(guī)范是前提和基礎(chǔ)，效益是目的和結(jié)果。不規(guī)范，就沒有效益。但是，過度規(guī)范，也沒有效益。規(guī)范需要程序控制、決策權(quán)分立。但是，過度規(guī)范即過度的程序控制和決策權(quán)分立，犧牲效率，實(shí)現(xiàn)不了效益。在規(guī)范與效益中，效益是更高層次的價(jià)值。當(dāng)兩者沖突時(shí)，效益應(yīng)當(dāng)優(yōu)先。法的目的價(jià)值無法由概念直接表達(dá)，而是由規(guī)范以及由規(guī)范構(gòu)成的制度進(jìn)行表達(dá)。政府采購法內(nèi)在一致性的欠缺，有規(guī)范方面的問題，更多的是制度方面的問題。制度方面的問題突出的是采購方式制度、采購程序制度、評(píng)審制度、采購代理制度等在表達(dá)和貫徹規(guī)范與效益方面不和諧、不統(tǒng)一。①采購方式和采購程序制度的問題。《政府采購法》設(shè)立的采購方式不算多。但是，因工程的兩種招標(biāo)方式實(shí)際上與貨物、服務(wù)的兩種招標(biāo)方式是不同的采購方式，再加上其他授權(quán)設(shè)立的采購方式，本領(lǐng)域的采購方式總體上就顯得多且復(fù)雜。不同采購方式又有不同的采購程序。不同采購方式之間的程序銜接不緊密、配合不默契，極大減損采購效率。譬如：競爭性磋商、競爭性談判、詢價(jià)公開競爭之后出現(xiàn)供應(yīng)商不足三家情形，采購程序無法進(jìn)行；公開招標(biāo)出現(xiàn)供應(yīng)商不足三家情形，只有變更采購方式，采購程序才能進(jìn)行。效率低，投入多，效益低。當(dāng)然，有的采購方式譬如貨物、服務(wù)的邀請招標(biāo)，實(shí)際適用率很低，其程序復(fù)雜與否對總體采購效率也產(chǎn)生不了多大影響。但是，采購方式實(shí)際適用率低，即可有可無，說明制度本身的效益很低。②評(píng)審制度的問題?，F(xiàn)行評(píng)審制度設(shè)計(jì)的基本理念是采購決策權(quán)分立和專業(yè)的事由專業(yè)的人做。前者的目的是規(guī)范，防范風(fēng)險(xiǎn)。后者的目的是保證質(zhì)量。但是，采購人在制度上基本上沒有評(píng)審專家的選擇權(quán)，而評(píng)審專家又基本上可以決定采購結(jié)果，大家“都是按程序履職，無人對最后的采購結(jié)果負(fù)責(zé)”，導(dǎo)致兩個(gè)目的均未得到很好實(shí)現(xiàn)。③采購代理制度的問題?！墩少彿ā穼⒉少彺頇C(jī)構(gòu)作為與采購人、供應(yīng)商具有相同法律地位的當(dāng)事人。制度設(shè)計(jì)的基本理念與評(píng)審制度基本相同，導(dǎo)致的結(jié)果也基本相同。特別是對集中采購項(xiàng)目而言，因集中采購機(jī)構(gòu)是公立的代理機(jī)構(gòu)，導(dǎo)致采購人基本上沒有決策權(quán)。
再就效益價(jià)值而言，本領(lǐng)域的效益包含基本效益和政策性效益兩個(gè)方面?；拘б婕凑少徸非髢?yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)結(jié)果而具有的效益。此方面的功能被稱為基本功能。政策性效益是指政府采購作為政府調(diào)控市場的工具應(yīng)當(dāng)具備的效益。此方面的功能被稱為政策功能或者政策性功能。基本效益（功能）與政策性效益（功能）是現(xiàn)代政府采購制度不可或缺的價(jià)值（功能）?；竟δ苁钦少徸罨咀钪饕墓δ?，是確保政府正常運(yùn)轉(zhuǎn)所必須。不進(jìn)行采購，政府就無法正常運(yùn)轉(zhuǎn)；不追求優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)，就影響政府運(yùn)轉(zhuǎn)效率和質(zhì)量。政策功能是市場失靈的產(chǎn)物，是派生性功能。作為政府調(diào)控市場一種工具，與其他工具一樣具有有限性，即不得過度使用，否則導(dǎo)致新的公平競爭問題，即政府失靈。因此，在兩者的關(guān)系中，基本功能具有第一性，政策功能具有第二性。因兩者的目的不一致，有時(shí)兩者處于矛盾和對立的狀態(tài)，即政策功能減損基本功能。譬如：對中小企業(yè)的價(jià)格評(píng)審優(yōu)惠，或者是以更高的價(jià)格采購相同的東西，或者是以相同的價(jià)格采購質(zhì)量較差的東西，產(chǎn)生優(yōu)質(zhì)不優(yōu)價(jià)或者優(yōu)價(jià)不優(yōu)質(zhì)的結(jié)果。正是兩者有時(shí)會(huì)出現(xiàn)矛盾和對立，政策功能應(yīng)當(dāng)?shù)玫搅⒎ǖ暮侠砜刂?。而在法的?zhí)中，既要保證法定政策得到嚴(yán)格執(zhí)行，又要注重執(zhí)法的合理性，防范出現(xiàn)新的公平競爭問題。政府采購法內(nèi)在的一致性欠缺，也體現(xiàn)為基本效益（功能）與政策性效益（功能）之間的不統(tǒng)一、不和諧。突出的表征是很多涉及促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的行政規(guī)范性文件特別是地方層級(jí)的行政規(guī)范性文件，都規(guī)定了有關(guān)采購政策的條文。實(shí)質(zhì)是各類采購政策沒有形成統(tǒng)一的體系，不同政策之間、不同政策措施之間，本領(lǐng)域政策同其他領(lǐng)域政策的協(xié)同性不足。采購政策泛化，權(quán)威性不夠，應(yīng)有的政策性效益沒有實(shí)現(xiàn)，也減損基本效益。
（4）邏輯上的自足性問題。邏輯上的自足性，對法典化的法律特別重要。所包含的概念、規(guī)范和制度，只有按照一定的內(nèi)在邏輯進(jìn)行組織和編排，才能形成有機(jī)統(tǒng)一的整體。就《政府采購法》而言，采用“總分”結(jié)構(gòu)以及總體上按照采購活動(dòng)實(shí)施的先后順序即程序組織和編排所包含的概念、規(guī)范和制度。但是，因本法第四條有關(guān)政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)適用《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，本法存在比較嚴(yán)重的邏輯上的自足性問題。對政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)來說，《招標(biāo)投標(biāo)法》是一般法，而本法是特別法。本法有特別規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用本法的規(guī)定。本法第四條規(guī)定的存在，導(dǎo)致本法與《招標(biāo)投標(biāo)法》未形成特別法與一般法的和諧關(guān)系。就政府采購法而言，各規(guī)范性文件基本上采用“總分”結(jié)構(gòu)以及以程序?yàn)橹行慕M織和編排所包括的概念、規(guī)范和制度，不同規(guī)范性文件之間也以某種內(nèi)在關(guān)系關(guān)聯(lián)起來。但是，兩法沖突，也表明本領(lǐng)域的法在宏觀結(jié)構(gòu)上，與招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域的法，沒有形成和諧、統(tǒng)一的邏輯關(guān)系。本法實(shí)施條例試圖協(xié)調(diào)兩法關(guān)系，譬如規(guī)定政府采購政策統(tǒng)一適用于政府采購工程招標(biāo)投標(biāo)領(lǐng)域。但是，并未全面解決。同時(shí)，因法外規(guī)范性文件未經(jīng)嚴(yán)格立法程序，具有“各自為政”的局限性，導(dǎo)致不同規(guī)范性文件邏輯上的自洽性不足。
因此，本領(lǐng)域的法，不論是《政府采購法》，還是政府采購法，均存在比較嚴(yán)重的體系性問題。
（二）執(zhí)法方面的欠缺
營商環(huán)境法治化，不僅要求制定良好的法，而且要求制定得良好的法能夠得到有效實(shí)施。法的實(shí)施包括法的遵守、法的執(zhí)行（執(zhí)法）、法的適用（司法）、法律監(jiān)督等主要環(huán)節(jié)。就執(zhí)法來說，有關(guān)監(jiān)督管理部門執(zhí)法的合法性和合理性尚有欠缺。我國以《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》為主的維護(hù)市場公平競爭的法律制度比較完善。政府采購法也比較完備。但是，涉及政府采購的壟斷行為、不正當(dāng)競爭行為以及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，以不合理的條件對供應(yīng)商實(shí)行差別待遇或者歧視待遇等損害市場主體合法權(quán)益的行為，屢見不鮮、屢禁不止。說明法律未得到嚴(yán)格執(zhí)行。此類損害市場主體合法權(quán)益的行為，有的應(yīng)當(dāng)由財(cái)政部門懲治，有的應(yīng)當(dāng)由其他相關(guān)部門懲治。財(cái)政部門執(zhí)法合法性欠缺，具體表現(xiàn)為對供應(yīng)商、采購人、代理機(jī)構(gòu)、評(píng)審專家等違法行為懲治不力。特別是對履約過程中不誠信行為的監(jiān)管，財(cái)政部門缺位比較嚴(yán)重。有的財(cái)政部門甚至為減少行政復(fù)議、行政訴訟風(fēng)險(xiǎn)，以優(yōu)化營商環(huán)境為名，對依法應(yīng)當(dāng)處罰的違法行為不處罰，依法應(yīng)當(dāng)重罰的違法行為輕罰。對供應(yīng)商、代理機(jī)構(gòu)、評(píng)審專家等違法行為懲治不力，也是對采購人合法權(quán)益的損害。對采購人合法權(quán)益損害還表現(xiàn)為減損采購人法定權(quán)利的隨意性上。非理性要求采用公開招標(biāo)；非理性要求參照公開招標(biāo)等競爭性采購方式遴選采購代理機(jī)構(gòu)；采購政策執(zhí)行層層加碼；非理性要求大幅降低法定投標(biāo)保證金和履約保證金比例，甚至取消法定投標(biāo)保證金；為減少質(zhì)疑投訴，不合理要求降低采購需求中的技術(shù)或者商務(wù)條件等等。此類行為實(shí)際上是減損采購人法定權(quán)利，增加采購人非法定義務(wù)。在執(zhí)法合法性欠缺的同時(shí)，也有執(zhí)法合理性欠缺的問題。譬如：政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展政策執(zhí)行異化，過度要求預(yù)留采購份額，價(jià)格評(píng)審優(yōu)惠一律要求頂格實(shí)施等等。營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)體系設(shè)計(jì)簡單、粗暴。譬如：將授予中小企業(yè)合同金額、預(yù)付款支付比例等作為營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)。為促進(jìn)中小企業(yè)健康發(fā)展，確實(shí)需要將一定的比例的合同授予中小企業(yè)，但是比例過高影響大企業(yè)的發(fā)展。特別是不區(qū)分貨物、服務(wù)和工程等不同領(lǐng)域，統(tǒng)一確定一個(gè)較高比例或者規(guī)模，問題更加嚴(yán)重。大企業(yè)為爭奪市場份額，通過成立子公司、孫子公司參與預(yù)留采購份額項(xiàng)目，或者享受價(jià)格評(píng)審優(yōu)惠。一方面，推高大企業(yè)的運(yùn)營成本；另一方面，使真正需要政策扶持的中小企業(yè)享受不到政策優(yōu)惠。涉及政府采購政策的評(píng)價(jià)指標(biāo)不合理，導(dǎo)致新的公平競爭問題。
政府采購法體系性欠缺，以及執(zhí)法方面的欠缺，導(dǎo)致法律權(quán)威受損、立法目的無法充分實(shí)現(xiàn)、適法成本很高等后果。第一，法律權(quán)威受損。兩法沖突，《政府采購法》的立法目的無法在政府采購各領(lǐng)域統(tǒng)一落實(shí)。法外規(guī)范性文件具有比較強(qiáng)的針對性和操作性，適法者直接或者主要將法外規(guī)范性文件作為解決問題的依據(jù)，實(shí)際上導(dǎo)致《政府采購法》架空，損害法律的權(quán)威。法外規(guī)范與法內(nèi)規(guī)范不一致、低位階規(guī)范與高位階規(guī)范不一致，特別是地方層級(jí)的規(guī)范與中央層級(jí)的規(guī)范不一致，本法的立法目的無法在中央和地方統(tǒng)一落實(shí)，損害法律的權(quán)威。第二，立法目的無法充分實(shí)現(xiàn)?！墩少彿ā返谝粭l即立法目的條款所規(guī)定的立法目的包括規(guī)范政府采購行為，提高采購資金的使用效益，維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益，保護(hù)采購當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)廉政建設(shè)等五個(gè)方面。其中規(guī)范是前提，不規(guī)范，其他立法目的無從談起。但是，規(guī)范不是根本目的。提高采購資金的使用效益是根本目的。規(guī)范的目的就是提高采購資金的使用效益。維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益是最終目的。規(guī)范采購，提高采購資金的使用效益，最終是為了維護(hù)國家利益和社會(huì)公共利益。保護(hù)采購當(dāng)事人的合法權(quán)益、促進(jìn)廉政建設(shè)是維護(hù)社會(huì)公共利益的重要內(nèi)容，也是規(guī)范的結(jié)果。如上文所說，因《政府采購法》內(nèi)容非常簡單、粗略，難言本法的規(guī)范偏離本法的立法目的。但是，我國程序?qū)蛐驼少彿ǖ纳?，主要是法外?guī)范性文件偏離《政府采購法》立法目的的所致。第三，適法成本很高。所稱適法是從寬泛意義來說的，即指法的實(shí)施，而不是狹義的法的適用。狹義的法的適用僅指司法。法律制定程序嚴(yán)格、制定成本高，但是嚴(yán)謹(jǐn)性、規(guī)范性強(qiáng)。法外規(guī)范性文件與之相反。一般而言，位階越低的法外規(guī)范性文件，制定程序嚴(yán)格性越弱、成本越低，嚴(yán)謹(jǐn)性、規(guī)范性也相應(yīng)遞減。我國以部門規(guī)章和行政規(guī)范性文件為主的龐大的法外規(guī)范性文件，雖然制定比較容易、成本也比較低，但是毋庸諱言，嚴(yán)謹(jǐn)性、規(guī)范性和體系性均存在很大的不足，適用成本很高。遇到具體問題，面對數(shù)量可觀、內(nèi)容繁雜、體系性比較差的法外規(guī)范性文件，尋找相關(guān)的規(guī)范比較困難，有時(shí)猶如大海撈針。對于相同問題可能涉及數(shù)個(gè)文件，而不同文件層級(jí)可能相同，也可能不同，相互之間也可能不協(xié)調(diào)一致，甚至存在沖突。同一文件的規(guī)定不清晰、不準(zhǔn)確，相互之間不協(xié)調(diào)、不一致，也比較普遍。有時(shí)法律專業(yè)人員準(zhǔn)確適用都比較困難。法外規(guī)范文件嚴(yán)謹(jǐn)性、規(guī)范性和體系性不足，還經(jīng)常導(dǎo)致奉行者和監(jiān)督者、監(jiān)督者和監(jiān)督者之間對概念、規(guī)范、制度的理解發(fā)生沖突。監(jiān)督者之間的沖突，既表現(xiàn)為不同層級(jí)的監(jiān)督者之間的沖突，也表現(xiàn)為同一層級(jí)的不同監(jiān)督者之間的沖突。財(cái)政部門與審計(jì)部門經(jīng)常發(fā)生沖突為其著例。不同監(jiān)督者之間理解上的沖突，給奉行者造成很大困惑，推高適法成本。
本領(lǐng)域法的體系性欠缺以及執(zhí)法方面的欠缺，說明本領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境的法治化尚有較大欠缺，本領(lǐng)域的營商環(huán)境與“穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期”的良好營商環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)尚有較大差距。
四、本領(lǐng)域優(yōu)化營商環(huán)境的進(jìn)路
（一）總體思路
優(yōu)化本領(lǐng)域的營商環(huán)境，應(yīng)當(dāng)遵循市場化、法治化、國際化原則，對標(biāo)“穩(wěn)定、公平、透明、可預(yù)期”的良好環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)。應(yīng)當(dāng)以問題為導(dǎo)向，結(jié)合本領(lǐng)域特點(diǎn)，緊緊抓住關(guān)鍵的法治化，從供應(yīng)商（市場主體）維度和采購人（作為特殊消費(fèi)者的政府）維度雙向發(fā)力，使采購人真正成為良好營商環(huán)境生成的推動(dòng)者和守護(hù)者，與作為監(jiān)管者的政府（有關(guān)行政機(jī)關(guān)）共同推動(dòng)本領(lǐng)域營商環(huán)境持續(xù)向更高水平優(yōu)化。在關(guān)鍵的法治化方面，應(yīng)當(dāng)遵循采購人主體地位原則、績效原則、程序合理控制原則和公平競爭原則，加快以法典化的思維和方式推進(jìn)本領(lǐng)域法的體系化，著力提升立法質(zhì)量，積極回應(yīng)治理需求。同時(shí)，堅(jiān)持合法性原則和合理性原則，嚴(yán)格執(zhí)法，維護(hù)法律權(quán)威，實(shí)現(xiàn)法律目的，防范法律上的權(quán)利義務(wù)在執(zhí)法中失衡。
（二）具體路徑
1.本領(lǐng)域法的體系化
一直以來，我國采用“法內(nèi)規(guī)范+法外規(guī)范”階梯式體系化方式，對本領(lǐng)域的法進(jìn)行體系性建構(gòu)。即對《政府采購法》規(guī)范進(jìn)行適度體系性建構(gòu)，之后以之為依據(jù)，對法外規(guī)范進(jìn)行體系性建構(gòu)。此種模式雖然取得很大成就，但是實(shí)踐證明不能從根本上解決本領(lǐng)域法的體系性欠缺問題。本文認(rèn)為，只有法典化是解決本領(lǐng)域法的體系性欠缺問題，建構(gòu)完善的具有中國特色的政府采購制度體系的根本出路。一方面，經(jīng)由法典化的編纂程序，《政府采購法》能夠補(bǔ)足相關(guān)規(guī)范的缺失、明確法律條文的內(nèi)容，使法律實(shí)踐能夠直接適用，而不必再通過法外規(guī)范間接實(shí)施，提升本法的權(quán)威性，使本法基本法的地位名副其實(shí)。另一方面，法典化可以通過結(jié)構(gòu)框架的重新設(shè)計(jì)，將我國政府采購法治的成功經(jīng)驗(yàn)與法治發(fā)達(dá)國家的法治經(jīng)驗(yàn)融入體系，從根本上解決阻礙本法科學(xué)發(fā)展的基石性問題。法典化即以本法的高度體系化為目標(biāo)，制定涵蓋政府采購所有領(lǐng)域、基本方面的《政府采購法典》或者具有法典實(shí)質(zhì)的《政府采購法》。在兩法合并一時(shí)無法實(shí)現(xiàn)的情況下，也應(yīng)當(dāng)以法典化的思維和方式，將大部分法外規(guī)范上升為法內(nèi)規(guī)范，并在《政府采購法》內(nèi)部進(jìn)行體系性建構(gòu)，對兩法進(jìn)行有機(jī)銜接。在一部法之內(nèi)進(jìn)行體系化，顯然要比在數(shù)部規(guī)范性文件之間進(jìn)行體系化容易?！墩少彿ā返捏w系化，也有利于加快對《招標(biāo)投標(biāo)法》的吸收合并。政府采購政策規(guī)范可以在法外適度存在，但是政策所包含的基本和主要的規(guī)范也應(yīng)當(dāng)上升為法內(nèi)規(guī)范，以維護(hù)政策及政策措施的統(tǒng)一性和權(quán)威性，控制政策對市場干預(yù)的任意性。政府采購政策作為調(diào)控市場的工具，其導(dǎo)向性很強(qiáng)，用之得當(dāng)，有利于彌補(bǔ)市場失靈，促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展；但是，用之不得當(dāng)，反而損害市場經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展，導(dǎo)致新的不公平。
以法典化的思維和方式推進(jìn)本領(lǐng)域法的體系化，應(yīng)當(dāng)遵循采購人主體地位原則、績效原則、程序合理控制原則和公平競爭原則。①采購人主體地位原則。也稱采購人主體責(zé)任原則。以強(qiáng)化采購人主體責(zé)任為核心，全面落實(shí)“誰采購、誰負(fù)責(zé)”的原則，是深化政府采購制度改革的首要任務(wù)。采購人主體地位原則的確立，要求在建構(gòu)政府采購法的體系時(shí)，圍繞采購人決策權(quán)的充分保障、有效行使展開。加大評(píng)審制度和采購代理制度改革?，F(xiàn)行評(píng)審制度和采購代理制度對采購人決策權(quán)過度分權(quán)，與落實(shí)采購人主體地位的要求不一致。評(píng)審專家?guī)缀鯖Q定著采購結(jié)果的好差。采購代理機(jī)構(gòu)中的集中采購機(jī)構(gòu)，幾乎承擔(dān)著采購人的角度，而不是采購人受托人的角色。應(yīng)當(dāng)厘清財(cái)政部門與審計(jì)等部門的職責(zé)邊界，避免各說各的，損害采購人的主體地位。②績效原則。即效益原則。應(yīng)當(dāng)“以全面實(shí)施績效管理為關(guān)鍵點(diǎn)和突破口，推動(dòng)政府采購監(jiān)管從過程控制為主轉(zhuǎn)為績效管理為主，圍繞實(shí)現(xiàn)績效目標(biāo)重塑政府采購管理體系和執(zhí)行機(jī)制，推動(dòng)在采購需求、交易機(jī)制、合同履行等方面實(shí)現(xiàn)全方位、全過程、全覆蓋績效管理”，促進(jìn)財(cái)政資源配置效率最優(yōu)化、效益最大化。績效原則的確立，目的在于確立政府采購法所統(tǒng)攝各類制度以追求績效為價(jià)值導(dǎo)向，避免出現(xiàn)為規(guī)范而規(guī)范，使財(cái)政資源配置低效的情況。績效原則，要求體系建構(gòu)堅(jiān)持基本效益（優(yōu)質(zhì)優(yōu)價(jià)）第一性、政策性效益第二性，妥當(dāng)平衡和處理兩者的關(guān)系，防范采購政策泛化。③程序合理控制原則。即通過良好設(shè)計(jì)的程序?qū)φ少徎顒?dòng)進(jìn)行合理控制。既要克服程序萬能主義，又要克服程序虛無主義。程序設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)以簡約為原則，以標(biāo)準(zhǔn)化、體系化為目標(biāo)，充分考慮信息化數(shù)字化改革的需要。采購方式和采購程序本質(zhì)上都屬于程序范疇。應(yīng)當(dāng)合理歸并采購方式，簡化采購方式制度，體系化建構(gòu)采購方式與適用情形、評(píng)審方法、采購程序和諧統(tǒng)一的采購方式和采購程序制度。④公平競爭原則。公平競爭應(yīng)當(dāng)是有效的競爭。公平競爭原則要求建構(gòu)政府采購法的體系時(shí)，良好平衡采購人與供應(yīng)商之間、供應(yīng)商與供應(yīng)商之間的公平。對不同的采購方式應(yīng)當(dāng)有不同的要求。對于充分競爭的采購方式，應(yīng)當(dāng)在最大限度地滿足采購需求的前提下，充分保障所有潛在供應(yīng)商公平競爭。對于有限競爭的采購方式，即限定供應(yīng)商范圍——并非所有符合條件的供應(yīng)商都可以參加競爭——的采購方式，應(yīng)當(dāng)在最大限度地滿足采購需求的前提下，充分保障被允許參加競爭的供應(yīng)商之間的公平競爭。對于單一來源采購，因不進(jìn)行競爭，依法采用即為公平。從廣泛的意義上講，單一來源采購也是市場公平競爭的結(jié)果，其特定供應(yīng)商的產(chǎn)生也是市場“無形之手”作用的結(jié)果。應(yīng)當(dāng)體系化建構(gòu)具有合理控制適用范圍功能，良好平衡規(guī)范與效率，最小減損合同自由的完善的單一來源采購制度。
2.法的執(zhí)行
法的實(shí)施，守法是根本，執(zhí)法是關(guān)鍵，司法是最后保障，法律監(jiān)督是重要保障。執(zhí)法要求依法行政。依法行政應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持合法性原則和合理性原則。合法是前提，合理是更高要求。各級(jí)財(cái)政部門應(yīng)當(dāng)協(xié)同市場監(jiān)督管理、發(fā)展改革等部門，嚴(yán)格依法行政，全面整治涉及政府采購的壟斷行為、不正當(dāng)競爭行為以及濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，維護(hù)《反壟斷法》《反不正當(dāng)競爭法》《政府采購法》等法律的權(quán)威。充分保障政府采購活動(dòng)雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益，防范法律上已經(jīng)平衡的雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)在執(zhí)法中失衡。保障采購人的采購方式選擇權(quán)，改變非理性要求采用公開招標(biāo)的狀況。保障采購人的采購代理機(jī)構(gòu)選擇權(quán)，改變非理性要求參照公開招標(biāo)等競爭性采購方式遴選代理機(jī)構(gòu)的狀況。保障采購人的采購需求設(shè)定權(quán)，改變非理性要求降低采購需求中的技術(shù)條件和商務(wù)條件的狀況。采購需求依據(jù)采購預(yù)算確定。采購預(yù)算根據(jù)同級(jí)人民代表大會(huì)批準(zhǔn)的預(yù)算確定。依據(jù)采購預(yù)算確定的采購需求，不得簡單地被認(rèn)定為不合理，不符合項(xiàng)目實(shí)際。對于使用自有資金的項(xiàng)目，概莫能外。自有資金用于本單位事業(yè)發(fā)展，應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)。只要符合事業(yè)發(fā)展目標(biāo)，對采購項(xiàng)目提出更高的要求，應(yīng)當(dāng)?shù)玫焦膭?lì)和支持。保障采購人的評(píng)審組織組成人員的選擇權(quán)，對于依法可以自行組建評(píng)審組織的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)和支持采購人自行組建。進(jìn)一步提高政府采購?fù)该鞫取⒈憷?。深化政府采購信息化?shù)字化改革，加快形成統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)體系。對政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展等政策的實(shí)施措施，實(shí)施分類指導(dǎo)，避免“一刀切”。加強(qiáng)評(píng)審專家管理，促進(jìn)公正評(píng)審，提升評(píng)審質(zhì)量。加大對串通共謀、隨意放棄中標(biāo)或者成交結(jié)果，隨意變更、終止合同等不誠信行為的懲治力度。加快推進(jìn)集中采購機(jī)構(gòu)競爭改革，發(fā)揮集中采購機(jī)構(gòu)保障采購人和供應(yīng)商合法權(quán)益的示范引領(lǐng)作用。公正處理投訴和舉報(bào)，強(qiáng)化說理，提高處理結(jié)果的合理性和可接受性。依法開展行政調(diào)解，避免純粹為減少投訴、行政復(fù)議和行政訴訟的調(diào)解。行政調(diào)解，有利于及時(shí)化解糾紛，防止糾紛加劇升級(jí)。但是，行政調(diào)解，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依法調(diào)解原則。脫離法律規(guī)定“和稀泥”有損法律權(quán)威，也無法發(fā)揮法的規(guī)范作用。構(gòu)建科學(xué)合理的營商環(huán)境評(píng)價(jià)指標(biāo)體系。良好設(shè)計(jì)涉及政府采購政策的指標(biāo)，良好平衡采購人和供應(yīng)商之間的利益、不同類別的供應(yīng)商之間的利益。既要避免政策低效、無效，損害政策的權(quán)威，也要避免政策執(zhí)行的機(jī)械、片面，引發(fā)新的公平競爭問題。
五、結(jié)語
優(yōu)化營商環(huán)境，法治化是關(guān)鍵，已成為各界高度統(tǒng)一的思想認(rèn)識(shí)。當(dāng)前，正值《政府采購法》全面修訂的重要時(shí)期。以法典化的思維和方式推進(jìn)《政府采購法》重構(gòu)，實(shí)現(xiàn)本領(lǐng)域立法質(zhì)的飛躍，應(yīng)當(dāng)是優(yōu)化本領(lǐng)域營商環(huán)境、回應(yīng)本領(lǐng)域治理需求的關(guān)鍵之關(guān)鍵。雖然編纂《政府采購法典》或者制定具有法典實(shí)質(zhì)的《政府采購法》仍有不少困難，但是基本條件已經(jīng)具備。首先，政府采購法在內(nèi)容上已經(jīng)相當(dāng)完備，為《政府采購法》法典化提供了堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)。其次，我國20多年的政府采購制度實(shí)踐，為《政府采購法》法典化提供了堅(jiān)實(shí)的實(shí)踐基礎(chǔ)。第三，《深化政府采購制度改革方案》確立的構(gòu)建現(xiàn)代政府采購制度的目標(biāo)，為《政府采購法》法典化提供了高度統(tǒng)一的思想基礎(chǔ)。第四，我國日漸成熟的法學(xué)理論為《政府采購法》法典化提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。新時(shí)代需要新的法律。當(dāng)下，完善法律體系、回應(yīng)治理需求的抓手，集中于作為社會(huì)或者政治改革象征的法典化。決策者應(yīng)當(dāng)抓住戰(zhàn)略機(jī)遇，使法典化成為本領(lǐng)域法律體系從形成走向完善的重要路徑和標(biāo)志，努力在本領(lǐng)域的立法中取得法典化成果，為豐富我國的立法形式作出積極貢獻(xiàn)。
來源：中國政府采購雜志
