本文系PPP知乎和北大法律信息網(wǎng)（北大法寶）聯(lián)合發(fā)布
【開篇寄語】
政府與社會資本合作（PPP）模式雖興起于近年，但基礎設施與公用事業(yè)特許經(jīng)營模式在我國的發(fā)展卻長達三十余年，特許經(jīng)營是典型的PPP模式。黃華珍律師整理分析了過去三十年我國基礎設施特許經(jīng)營（PPP）司法案例，以最高人民法院和各級高級人民法院的案例為核心，探索基礎設施特許經(jīng)營（PPP）糾紛產生原因、爭議焦點，總結法院司法裁判規(guī)則，以史為鑒，在此基礎上反思當前PPP項目前期籌備、締約以及執(zhí)行階段應注意的問題，以期為當前PPP項目實操提供參考。本專欄所展示內容已收入《規(guī)則與適用——特許經(jīng)營（PPP）裁判規(guī)則解讀與適用》一書，該書由黃華珍律師撰寫，即將由北京大學出版社出版。
作者簡介：黃華珍律師，北京德恒律師事務所合伙人，發(fā)改委PPP項目法律專家?guī)鞂＜?，中國保險資管業(yè)協(xié)會專家講師，中國保險資管業(yè)協(xié)會法律專家?guī)鞂＜?。黃華珍律師專注于投資并購項目，特別是基礎設施、地產投資，保險投資等法律服務，積累了豐富的金融和建筑行業(yè)法律服務經(jīng)驗。
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【裁判規(guī)則：未經(jīng)競爭性程序授予特許經(jīng)營權的，合同無效】
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案例一：張家界百龍?zhí)焯萋糜伟l(fā)展有限公司與赤水市人民政府等合同糾紛案【（2013）黔高民商初字第6號】
（1）基本案情
2004年1月2日，赤水市政府與張家界百龍公司、萬眾公司就四洞溝、燕子巖等旅游資源特許開發(fā)經(jīng)營事宜簽訂了《委托經(jīng)營協(xié)議》，授予其“三區(qū)一湖一河”旅游資源的獨家開發(fā)權和50年的經(jīng)營權。
?。?）終審法院觀點
貴州省高級人民法院一審認為：赤水市政府不具備簽訂景區(qū)類經(jīng)營合同的主體資格，合同簽訂主體應當是景區(qū)管理機構而不是該機構的上級人民政府；赤水市政府和張家界百龍公司對土地的價格進行了約定，該約定存在赤水市政府主體不適格、約定的內容違法的問題，應當認定無效；本《委托經(jīng)營合同》在實施特許經(jīng)營的程序和實施特許經(jīng)營的期限上，均違反了相關法律法規(guī)，應認定無效。
案例二：安徽國禎泉星天然氣開發(fā)有限公司與臨泉縣人民政府燃氣經(jīng)營行政許可上訴案【(2011)皖行終字第00017號】
?。?）基本案情
2003年，臨泉縣人民政府與安徽國禎集團股份有限公司（以下簡稱安徽國禎公司）簽訂天然氣開發(fā)經(jīng)營協(xié)議，授予安徽國禎公司臨泉縣區(qū)域內天然氣工程獨家開發(fā)經(jīng)營權。2004年阜陽國禎能源開發(fā)有限公司（以下簡稱阜陽國禎公司）經(jīng)安徽國禎公司授權與臨泉縣建設局簽訂天然氣開發(fā)協(xié)議，取得了臨泉縣區(qū)域的燃氣特許經(jīng)營權。2006年阜陽國禎公司以燃氣經(jīng)營權作為出資與臨泉縣糠糟飼料有限公司成立安徽國禎泉星天然氣開發(fā)有限公司（以下簡稱泉星公司）。組建后的泉星公司并未就燃氣開發(fā)經(jīng)營與政府及其職能部門簽訂協(xié)議，后臨泉縣人民政府作出批復公開招標出讓天然氣特許經(jīng)營權，使泉星公司失去天然氣獨家開發(fā)經(jīng)營權，泉星公司遂提出訴訟。
?。?）終審法院觀點
安徽省高級人民法院終審認為：根據(jù)《安徽省燃氣管理條例》第十二條，城市燃氣經(jīng)營屬于市政公用事業(yè)特許經(jīng)營范圍，泉星公司未通過招標投標等公開、公平的方式，亦未經(jīng)建設行政主管部門批準并取得燃氣經(jīng)營許可證，故其并未依法取得臨泉縣燃氣經(jīng)營權。
根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第九條，阜陽國禎公司、臨泉縣糠糟飼料有限公司簽訂的《關于組建臨泉國禎泉星天然氣有限公司的協(xié)議》，以及其后該兩公司與趙毅簽訂的《補充協(xié)議》，均不符合燃氣經(jīng)營許可取得或轉讓的法定條件和程序，不能據(jù)此認定泉星公司已合法取得臨泉縣燃氣特許經(jīng)營權。
案例三：海南中石油昆侖港華燃氣有限公司等與儋州市人民政府行政許可糾紛上訴案【(2012)瓊行終字第4號】
?。?）基本案情
2003年3月13日，儋州市人民政府（以下簡稱儋州市政府）作出儋府函[2003]72號《關于開發(fā)建設儋州市管道燃氣項目的批復》（以下簡稱“72號批復”），同意儋州暢通公司在儋州市開發(fā)建設天然氣管道燃氣工程項目。2008年12月4日，儋州市政府作出187號批復，確認儋州暢通公司已被海南華油燃氣有限公司全資收購，并成立海南華油燃氣有限公司儋州分公司（港華燃氣公司儋州分公司）運營儋州的管道燃氣業(yè)務，儋州暢通公司取得的城市管道燃氣特許經(jīng)營權變更由海南華油燃氣有限公司儋州分公司承繼。后儋州市濱海新區(qū)管理委員會又與中海油管道公司簽訂了《關于投資建設儋州濱海新區(qū)燃氣管網(wǎng)供氣工程協(xié)議》，該協(xié)議經(jīng)儋州市政府確認有效。港華燃氣公司、港華燃氣公司儋州分公司認為儋州市政府作出的行政許可行為侵犯其在儋州行政區(qū)域內排他性的燃氣供氣經(jīng)營權和建設開發(fā)權及財產權，遂提起本案訴訟。
?。?）終審法院觀點
海南省高級人民法院終審認為：根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第五十三條、原建設部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第二條，本案所涉管道燃氣經(jīng)營權依法應當經(jīng)過招標等市場競爭機制方可予以許可?！廴A燃氣公司儋州分公司并未能提供出其已依法獲得儋州市政府特許其經(jīng)營儋州市和該市濱海新區(qū)管道燃氣的證據(jù)。 “72號批復”、“247號復函”和“187號批復”等均未明確港華燃氣公司儋州分公司在儋州市行政區(qū)域內具有排他性的燃氣供氣經(jīng)營權和建設開發(fā)權。我國法律、法規(guī)等也并無特許經(jīng)營權即為排他性經(jīng)營權的規(guī)定。由此，港華燃氣公司儋州分公司主張其在儋州市行政區(qū)域內具有排他性的燃氣供應經(jīng)營權和建設開發(fā)權沒有事實依據(jù)和法律依據(jù)。
案例四：云南元江紅河谷水利水電有限公司與元江哈尼族彝族傣族自治縣人民政府合同糾紛案【(2011)云高民一終字第96號】
?。?）基本案情
2003年10月31日，元江哈尼族彝族傣族自治縣人民政府（以下簡稱元江縣政府）與溫州金廈房地產開發(fā)有限公司（以下簡稱溫州金廈公司）簽訂《元江縣橋頭、羅垤電站項目建設合同書》，由金廈公司獨資興建元江縣域內元江橋頭、羅垤兩個電站，并在元江縣注冊成立獨立核算的公司，以公司名義開展項目前期工作。2004年6月3日，應興鈿、戴瑞勛等5個投資人出資設立元江紅河谷公司，負責項目開發(fā)建設運營工作。
（2）終審法院觀點
云南省高級人民法院二審認為：溫州金廈公司與元江縣政府簽訂的《元江縣橋頭、羅垤電站項目建設合同書》是關于電站建設開發(fā)的項目合同，而非建設工程的施工合同。元江縣政府及溫州金廈公司均認為該約定并沒有改變合同的相對方，元江紅河谷公司的成立是為了便于運作項目，并非取代溫州金廈公司的合同主體地位，也不是約定將合同的權利義務轉讓給在元江設立的公司。因此元江紅河谷公司不是本案適格的合同主體。
啟示
《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（發(fā)改委等6部委25號令）第十五條規(guī)定：“實施機構根據(jù)經(jīng)審定的特許經(jīng)營項目實施方案，應當通過招標、競爭性談判等競爭方式選擇特許經(jīng)營者?！备鶕?jù)25號令的要求，為保護公共利益，社會資本方需經(jīng)過競爭性程序選擇，一經(jīng)選定不得隨意更換，否則即是對招投標文件的實質性背離。那對于25號令之前的項目，應該如何處理呢？是否也需要經(jīng)過競爭性程序選擇社會資本方呢？
《中華人民共和國行政許可法》（2004年7月1日）第十二條第二款規(guī)定：“下列事項可以設定行政許可：（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項。”第五十三條規(guī)定：“實施本法第十二條第二項所列事項的行政許可的，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！备鶕?jù)行政許可法的前述規(guī)定，如果采取擴大解釋，基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營也必須采取競爭性程序選擇投資者。貴州省高級人民法院在案例一中也持該觀點，即25號令之前的項目，也應經(jīng)過競爭性程序授予特許經(jīng)營權。
在（2013）黔高民商初字第6號一案中，對于風景名勝區(qū)特許經(jīng)營項目，《風景名勝區(qū)管理條例》（中華人民共和國國務院令第474號）第三十七條即明確規(guī)定：“風景名勝區(qū)內的交通、服務等項目，應當由風景名勝區(qū)管理機構依照有關法律、法規(guī)和風景名勝區(qū)規(guī)劃，采用招標等公平競爭的方式確定經(jīng)營者。”法院認為在實施特許經(jīng)營的程序和實施特許經(jīng)營的期限上，均違反了相關法律法規(guī)。因此，合同中關于景區(qū)開發(fā)經(jīng)營權特許經(jīng)營條款的效力應當認定為無效。由該案例可以看出，相關特許經(jīng)營項目如在《行政許可法》公布后實施，則經(jīng)營者之選擇應當采用競爭性程序。
而在(2011)云高民一終字第96號一案中，實質投資人并非名義中標人，而是掛靠中標人的自然人，具體實施項目的主體亦非由中標人成立，而是由實質投資人牽頭成立。政府方以此為由收回項目是有合同依據(jù)和法律依據(jù)的，法院亦正確地認定項目公司非合同當事人，無權提起訴訟。實踐中確實存在著實際投資人或施工人由于資質業(yè)績等情況的限制，采用掛靠的方式承攬?zhí)卦S經(jīng)營項目，或者社會資本方中標后，因為各種原因自己不實際投資，而是全部轉給第三人進行投資的情況。但轉包掛靠皆為違法行為，且自從《建筑工程施工轉包違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》頒布后，政府從人員、資金等具體層面入手，基本上轉包掛靠已經(jīng)無所遁形。我們提示社會資本方不要采用轉包掛靠的承攬項目的方式，一旦出現(xiàn)轉包掛靠，如本案所揭示的，不僅特許經(jīng)營權會被政府方收回，而且社會資本方還須承擔巨額的違約賠償。情況嚴重的，還會影響到社會資本方承接其他項目。
有關案例解讀和規(guī)則適用啟示的詳細內容，請參見筆者撰寫的即將由北京大學出版社出版發(fā)行的《規(guī)則與適用——特許經(jīng)營（PPP）裁判規(guī)則解讀與適用》。
來源： PPP知乎 作者：黃華珍
