■ 曹葆華
案例回放
2022年12月，審計機關通過對某系統(tǒng)CD采購機構進行監(jiān)督檢查，抄告CD采購機構監(jiān)管部門一批違規(guī)案例，要求監(jiān)管部門根據(jù)“巡視巡察、紀檢監(jiān)察、審計監(jiān)督和司法部門查實辦結移交的涉案違法供應商、評審專家，屬于采購領域問題的，按照本系統(tǒng)采購管理有關規(guī)定作出相應處理”之規(guī)定，對違規(guī)供應商進行處罰。
CD采購機構監(jiān)管部門根據(jù)審計抄報，依據(jù)2022年8月上級頒布的有關供應商管理法規(guī)，對違規(guī)供應商進行了處罰。由于抄告違規(guī)項目較多，在處理違規(guī)供應商時，為體現(xiàn)法規(guī)的嚴肅性和公平公正性，監(jiān)管部門按照預算金額對供應商違規(guī)行為進行了分類處理，即若同是虛假投標類，對預算金額小于1000萬元的，給予書面警告處分處罰，對預算金額大于1000萬元小于2000萬元的，給予禁止1年參加該系統(tǒng)采購活動處罰，對預算金額大于2000萬元小于3000萬元的，給予禁止2年參加該系統(tǒng)采購活動處罰。
A供應商在收到《供應商知情告知書》后，對處罰決定不服，經(jīng)向上述監(jiān)管部門申辯無果后，向CD采購機構監(jiān)管部門的上級行政復議機關提出復議，理由是處罰適用依據(jù)錯誤，應當用供應商違反當時的法規(guī)對其進行處理，不應當用新法規(guī)處罰老問題，亦不能用無公開來源的“土政策”區(qū)分處罰。
行政復議機關調來該項目有關資料。涉及A供應商的是一預算2800萬元的醫(yī)療設備公開招標項目，該項目于2021年2月招標后，采購單位遲遲未與A預中標供應商簽訂合同。審計機關在檢查后發(fā)現(xiàn)，在沒有足夠佐證材料的情況下，該供應商“▲”指標響應作了“正偏離”響應，認定該供應商為夸大產品性能，虛假響應，要求采購監(jiān)管部門處罰A供應商。
招標文件要求：本項目“★”指標、“▲”指標和存在“正偏離”的一般技術指標，投標人須提供與投標貨物品牌、規(guī)格型號相一致的技術支持資料?！啊铩碧柤夹g指標響應無依據(jù)來源或依據(jù)來源不明確的，視為不滿足，按無效投標處理；“▲”指標響應無依據(jù)來源或依據(jù)來源不明確的，按負偏離認定；“正偏離”一般參數(shù)指標響應無依據(jù)來源或依據(jù)來源不明確的，不予認可為“正偏離”。相關技術支持資料按如下要求提供：提供國家認證的第三方機構出具的投標貨物檢驗（檢測）報告全文復印件，或制造商公開發(fā)布的隨產品出售一并提供的產品規(guī)格表、產品說明書，或制造商官方網(wǎng)站發(fā)布的投標貨物參數(shù)或投標貨物操作功能官網(wǎng)網(wǎng)頁截圖。超出前述范圍的技術支持資料無效。
預中標A供應商技術參數(shù)在沒有足夠佐證材料的情況下，對部分參數(shù)偏離情況作出了正偏離響應。CD采購機構監(jiān)管部門結合項目預中標金額和審計作出的“夸大產品性能”判定，根據(jù)2022年8月上級頒布的供應商管理法規(guī)“供應商有下列情形之一的，給予1至3年內禁止參加本系統(tǒng)采購活動的處罰：（一）夸大企業(yè)業(yè)績和產品性能的……”對供應商作出了“禁止2年參加該系統(tǒng)采購活動”的處罰。而在此之前，有關處罰供應商法規(guī)條款為“供應商有下列情形之一的，給予書面警告：（一）夸大企業(yè)業(yè)績和產品性能的……”
很明顯，這是一起用新法規(guī)處理舊問題且以部門內部政策行政處罰供應商的案例。
問題引出
在行政處罰時，可以用現(xiàn)在的法規(guī)和內部政策，處理以前的老問題嗎？
專家解讀
針對此案例，西北政法大學教授高斌認為，監(jiān)管部門用新法規(guī)處理舊問題的處理方式不妥。在國家治理領域，有一項古老的法治原則是法不溯及既往。該原則又被通俗地稱為“老人老辦法、新人新辦法”。其含義是指：新頒布的法律，只適用于該法生效之后發(fā)生的行為或事件，而不能溯及適用于該法生效之前發(fā)生的行為或事件，也不能改變依據(jù)舊的法律已經(jīng)產生的法律效果；對于該法生效之前的行為，仍然適用“老”的法律，也即該行為或事件發(fā)生時有效的法律。
上海某律師事務所律師吳一凱認為，監(jiān)管部門用新法規(guī)處理舊問題，違反了法律不溯及既往原則。該原則要求法律只能適用它頒布生效以后發(fā)生的行為和事件，不能適用于它頒布生效以前所發(fā)生的行為和事件。如果用新法規(guī)處理舊問題，是對供應商的不公平，應該用事件發(fā)生當時的法規(guī)處理，也不應該用內部規(guī)定的“金額大小”區(qū)分處罰輕重。
陜西省高級人民法院三級高級法官涂道勇認為，我國行政處罰法第三十七條規(guī)定：“實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規(guī)定?！睂τ诒景咐?，在行政處罰時，要運用法不溯及既往原則，不能用后來更加嚴格的法規(guī)處理以前的舊問題，應該用當時的法規(guī)進行處罰，至于以金額大小區(qū)分處罰，這屬于違法執(zhí)法。任性執(zhí)法會傷及無辜。
問題處理
行政復議機關經(jīng)復盤并咨詢有關法律專家后認為，此次處罰適用法規(guī)不夠準確。根據(jù)我國處理各種法律問題的“從舊兼從輕”原則和行政處罰法第三十七條規(guī)定，實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，該供應商違規(guī)行為應該用2021年2月以前有關供應商管理規(guī)定處罰，并且要用公開頒布的法規(guī)，而不能以內部制定的政策處罰供應商，即在本案中以金額大小區(qū)分處罰年限。行政復議機關依據(jù)行政復議法第二十八條“適用依據(jù)錯誤的”情形，確認該具體行政行為違法，責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為之決定。
此外，由本案例筆者想到了去年出臺的《財政部關于〈中華人民共和國政府采購法實施條例〉第十九條第一款“較大數(shù)額罰款”具體適用問題的意見》（以下簡稱《意見》），這里面也涉及舊規(guī)定、新處罰的問題，對此，《意見》明確，本意見自2022年2月8日起施行，此前頒布的有關規(guī)定與本意見不一致的，按照本意見執(zhí)行。也就是說，2022年2月8日以后的較大數(shù)額罰款標準為200萬元。
針對采購從業(yè)人員和供應商不了解法規(guī)的問題，筆者建議，從業(yè)人員多學法懂法，及時跟進新的政策規(guī)定，以免錯誤操作。供應商要誠信守法，以實力取勝，當合法權益受到損害時，正確用法規(guī)挽回損失；采購從業(yè)人員更要學法用法守法，依法采購，依法監(jiān)管，不可濫用法規(guī)處置。
（作者單位：原蘭州軍區(qū)善后工作辦公室）
法規(guī)鏈接
《中華人民共和國行政處罰法》
第三十七條 實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規(guī)定。
第四十四條 行政機關在作出行政處罰決定之前，應當告知當事人擬作出的行政處罰內容及事實、理由、依據(jù)，并告知當事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權利。
第四十五條 當事人有權進行陳述和申辯。行政機關必須充分聽取當事人的意見，對當事人提出的事實、理由和證據(jù)，應當進行復核；當事人提出的事實、理由或者證據(jù)成立的，行政機關應當采納。
行政機關不得因當事人陳述、申辯而給予更重的處罰。
《中華人民共和國行政復議法》
第二十八條 行政復議機關負責法制工作的機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查，提出意見，經(jīng)行政復議機關的負責人同意或者集體討論通過后，按照下列規(guī)定作出行政復議決定：
……
（三）具體行政行為有下列情形之一的，決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法；決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的，可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為：
1.主要事實不清、證據(jù)不足的；
2.適用依據(jù)錯誤的；
3.違反法定程序的；
4.超越或者濫用職權的；
5.具體行政行為明顯不當?shù)摹?/p>
來源：中國政府采購報
