案例回顧
某采購代理機構受采購人委托公開招標某項目，在其提交的采購文件中有這樣一段內容：發(fā)生下列情況之一，投標人將被列入不良行為記錄名單，在1—3年內禁止參加政府采購活動，并予以公告：
(1)開標后在投標有效期內，投標人撤回其投標；
(2)中標后無正當理由不與采購人簽訂政府采購合同；
(3)中標后未按照招標文件和中標供應商的投標文件訂立政府采購合同，或者與采購人另行訂立背離合同實質性內容的協議；
(4)將中標項目轉讓給他人，或者在投標文件中未說明，且未經采購招標機構同意，將中標項目分包給他人；
(5)拒絕履行合同義務；
(6)《政府采購法》第七十七條和《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定的其他行為；
(7)其他違反法律法規(guī)相關規(guī)定的行為。
對上述內容，在采購人內部審查采購文件時存有不同意見，第一種意見認為，這是嚴重的違規(guī)行為，應當明確要處罰相關違規(guī)的投標人，不然投標人就肆無忌憚了。第二種意見則認為，列入“黑名單”“禁止參加政府采購活動”是嚴重的行政處罰，必須有法律法規(guī)的明確規(guī)定才可以，沒有法律法規(guī)的支撐，采購文件不能作出此類要求。即便在采購文件中添加了沒有法律法規(guī)依據的行政處罰行為，如果政府采購監(jiān)管部門不認可，是不能對投標人進行處罰的。第三種意見則表示，如果法律法規(guī)有相關規(guī)定，采購文件寫不寫“無所謂”，因為采購文件必須按照相關法律法規(guī)的規(guī)定編制，此類內容“寫了也白寫，不如不寫”，直接刪除即可。
問題引出
以上哪一種意見是正確的？
案例探析
第一，按照《行政處罰法》關于行政處罰行為的相關規(guī)定，采購文件不可以擅自設定行政處罰行為。
《行政處罰法》第二條明確，行政處罰的設定和實施，適用本法。其第九條規(guī)定，法律可以設定各種行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律設定。其第十條規(guī)定，行政法規(guī)可以設定除限制人身自由以外的行政處罰。其第十一條規(guī)定，地方性法規(guī)可以設定除限制人身自由、吊銷企業(yè)營業(yè)執(zhí)照以外的行政處罰。其第十二條規(guī)定，國務院部、委員會制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務院部、委員會制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務院規(guī)定。其第十三條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府和省、自治區(qū)人民政府所在地的市人民政府以及經國務院批準的較大的市人民政府制定的規(guī)章可以在法律、法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內作出具體規(guī)定。尚未制定法律、法規(guī)的，前款規(guī)定的人民政府制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設定警告或者一定數量罰款的行政處罰。罰款的限額由省、自治區(qū)、直轄市人民代表大會常務委員會規(guī)定。其第十四條還指出，除本法第九條、第十條、第十一條、第十二條以及第十三條的規(guī)定外，其他規(guī)范性文件不得設定行政處罰。
依據上述規(guī)定，采購文件是不可以設定任何超過法律法規(guī)規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為的。
那么，進一步講，前述采購文件規(guī)定的“列入不良行為記錄名單，在1—3年內禁止參加政府采購活動”，其是否在法律法規(guī)規(guī)章的規(guī)定內呢？
筆者認為，《政府采購法》第七十七條和《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定的是合法、可以處罰的行為。
《政府采購法》第七十七條規(guī)定，供應商有下列情形之一的，處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內禁止參加政府采購活動，有違法所得的，并處沒收違法所得，情節(jié)嚴重的，由工商行政管理機關吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依法追究刑事責任：（一）提供虛假材料謀取中標、成交的；（二）采取不正當手段詆毀、排擠其他供應商的；（三）與采購人、其他供應商或者采購代理機構惡意串通的；（四）向采購人、采購代理機構行賄或者提供其他不正當利益的；（五）在招標采購過程中與采購人進行協商談判的；（六）拒絕有關部門監(jiān)督檢查或者提供虛假情況的。
《政府采購法實施條例》第七十二條規(guī)定，供應商有下列情形之一的，依照政府采購法第七十七條第一款的規(guī)定追究法律責任：（一）向評標委員會、競爭性談判小組或者詢價小組成員行賄或者提供其他不正當利益；（二）中標或者成交后無正當理由拒不與采購人簽訂政府采購合同；（三）未按照采購文件確定的事項簽訂政府采購合同；（四）將政府采購合同轉包；（五）提供假冒偽劣產品；（六）擅自變更、中止或者終止政府采購合同。
另外，《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）沒有關于投標人違法行為處罰的規(guī)定。因為根據《行政處罰法》第十二條的規(guī)定，國務院部、委員會制定的規(guī)章不可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定外設置行為處罰規(guī)定。
因此，可以得出結論，前述采購文件規(guī)定的“列入不良行為記錄名單，在1—3年內禁止參加政府采購活動”的行為有一部分是沒有法律法規(guī)規(guī)章依據的，系違法設定行政處罰行為。案例中采購文件的內容是違法內容，違反了《行政處罰法》第十四條的規(guī)定。
第二，在處理采購文件有關內容方面，全部刪除即可。
如果法律法規(guī)或規(guī)章已經規(guī)定了行政處罰行為，即便采購文件沒有“照抄”相關表述，也是必須要執(zhí)行的，因此，采購文件對于合法的行政處罰行為不必重復。
同時，采購文件不得擅自設定行政處罰行為，不得創(chuàng)設沒有法律法規(guī)或規(guī)章依據的行政處罰行為。從前述采購文件的內容看，其已經出現超過了法律法規(guī)或規(guī)章的規(guī)定。
另外，前述采購文件的內容并沒有完全包含法律法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的行政處罰行為，缺少了某些已經有法律法規(guī)或規(guī)章規(guī)定的處罰行為。
因此，最簡單有效的解決辦法就是直接刪除采購文件中關于行政處罰行為的規(guī)定。
第三，問題出現的原因是采購代理機構仍然使用了失效的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱“18號令”）的規(guī)定，并加入了自己想當然的內容。
前述采購文件內容抄寫了已經失效的18號令第七十四條的規(guī)定，這是采購代理機構不可以出現的基本常識性錯誤。當然，18號令第七十四條的規(guī)定與《政府采購法》第七十七條的規(guī)定大體相同，但某些表述還是不一致的。另外，案例中的采購文件把“開標后在投標有效期內，投標人撤回其投標”擅自納入行政處罰行列，此內容是采購代理機構自己想當然的內容，是違反法律規(guī)定的。（作者：沈德能）
來源：中國政府采購報
