1、招標(biāo)文件該不該收費，定價依據(jù)是什么？
問：要求供應(yīng)商購買招標(biāo)文件后方能投標(biāo)，招標(biāo)文件售價為2000元。這一收費標(biāo)準(zhǔn)是否合理？招標(biāo)文件該不該收費？
答：早期招標(biāo)文件的售價動輒上千，數(shù)額高低大多與具體項目標(biāo)的有關(guān)，隨著“招標(biāo)文件售價應(yīng)當(dāng)按照彌補(bǔ)招標(biāo)文件印刷成本費用的原則確定，不得以盈利為目的”規(guī)定的出臺，亂收費行為得以規(guī)范。當(dāng)前，一份招標(biāo)文件的售價一般在200元-500元之間，地區(qū)之間以及集中采購機(jī)構(gòu)和社會代理機(jī)構(gòu)之間的收費標(biāo)準(zhǔn)存在差異。
有觀點認(rèn)為，招標(biāo)文件收點成本費合情合理，但成本費應(yīng)包括哪些內(nèi)容，除了印制成本外，是否還應(yīng)包括場地費、編制招標(biāo)文件過程中發(fā)生的咨詢和調(diào)研費用等，業(yè)內(nèi)意見不一；也有觀點認(rèn)為，應(yīng)視編制并向潛在供應(yīng)商提供招標(biāo)文件所發(fā)生的成本是否已囊括在代理服務(wù)費之內(nèi)而定，可以將這一費用打包在代理服務(wù)費中。
其實，在電子化采購加速發(fā)展的今天，獲取招標(biāo)文件已具備零成本的條件，許多地區(qū)的集采機(jī)構(gòu)也都取消了收費。業(yè)內(nèi)專家認(rèn)為，雖然社會代理機(jī)構(gòu)的屬性不同于集采機(jī)構(gòu)，但也完全具備零成本提供的條件，即使技術(shù)手段不允許，出售招標(biāo)文件也萬萬不能變成斂財工具。
2、以注冊資金作為限制條件是歧視嗎？
問：招標(biāo)文件規(guī)定，投標(biāo)供應(yīng)商注冊資金應(yīng)在300萬元以上；評分標(biāo)準(zhǔn)中提出，注冊資金在300萬元基礎(chǔ)上每增加100萬元加0.5分。這種規(guī)定合理嗎？
答：專家普遍認(rèn)為，以注冊資金作為供應(yīng)商投標(biāo)條件之一的做法違反了政府采購法第二十二條的規(guī)定，屬于以不合理條件對供應(yīng)商實行差別待遇或歧視待遇。
財政部、工業(yè)和信息化部聯(lián)合印發(fā)的《政府采購促進(jìn)中小企業(yè)發(fā)展暫行辦法》明確規(guī)定，政府采購活動不得以注冊資本金、資產(chǎn)總額、營業(yè)收入等規(guī)模條件對中小企業(yè)實行差別待遇或歧視待遇?！蛾P(guān)于加強(qiáng)政府采購貨物和服務(wù)項目價格評審管理的通知》也明確提出，投標(biāo)人資格條件不得列為評分因素。因此，無論將注冊資本作為供應(yīng)商資格條件還是評分因素，都違規(guī)。
同時，有專家提出，自2014年3月1日新公司法實施后，企業(yè)的注冊資本已由“實繳制”改為“認(rèn)繳制”，即股東不需要實際繳納注冊資金，只需要承諾在一定期限內(nèi)繳納就行。自此，注冊資金既不等于實繳資本，也不等于公司資產(chǎn)，注冊資本數(shù)額已難以反映和證明公司的實力。
3、質(zhì)疑答復(fù)的主體責(zé)任由誰擔(dān)？
問：處理質(zhì)疑時，某公共資源交易中心僅以電話形式告知被投訴人，且在尚未等到被投訴人將相關(guān)資料送達(dá)前便組織復(fù)核，并經(jīng)復(fù)核作出成交結(jié)果無效、重新組織采購的答復(fù)。交易中心可否作為質(zhì)疑答復(fù)主體？這一主體責(zé)任該由誰擔(dān)？
答：政府采購法及其實施條例規(guī)定，答復(fù)質(zhì)疑的責(zé)任主體是采購人，代理機(jī)構(gòu)只就委托授權(quán)范圍內(nèi)的事項進(jìn)行答復(fù)。
然而業(yè)內(nèi)人士表示，實踐中，采購人的質(zhì)疑答復(fù)責(zé)任并未落實：一方面，采購人錯誤地以為其已將全部采購工作委托給了采購代理機(jī)構(gòu)，因此不需要承擔(dān)任何答復(fù)義務(wù)；另一方面，部分采購人往往故意推脫質(zhì)疑答復(fù)的責(zé)任。作為監(jiān)管部門，必須采取有效措施，強(qiáng)化采購人質(zhì)疑答復(fù)責(zé)任的落實，避免供應(yīng)商由質(zhì)疑上升到投訴，甚至提起行政復(fù)議或行政訴訟。
此外，根據(jù)國務(wù)院有關(guān)規(guī)定，公共資源交易中心的職責(zé)只能定位為提供交易服務(wù)的平臺，不能從事政府采購代理服務(wù)。因此，公共資源交易中心既不是采購人，也不是采購人委托的采購代理機(jī)構(gòu)，將其作為答復(fù)質(zhì)疑主體，不符合法律規(guī)定。
4、開標(biāo)一覽表中報價不一致怎么辦？
問：某投標(biāo)人投標(biāo)報價大寫金額為貳拾捌萬捌仟零捌元整，小寫金額卻顯示的為288080元，小寫金額與各單價匯總后金額一致，這種情況怎么處理？
答：《政府采購貨物和服務(wù)招標(biāo)投標(biāo)管理辦法》規(guī)定，投標(biāo)文件大小寫金額不一致的，以大寫金額為準(zhǔn)；總價與按單價匯總金額不一致的，以單價金額計算結(jié)果為準(zhǔn)。按此規(guī)定處理上述情況會得出不同的結(jié)論，因而有專家認(rèn)為，應(yīng)從上級法則或法理中尋找解決辦法。
業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，按照合同法的基本理論，投標(biāo)文件屬于要約，要約即是投標(biāo)人向招標(biāo)人表達(dá)簽約意愿的意思表示。從這個意義上看，投標(biāo)文件中，無論是開標(biāo)一覽表還是明細(xì)表、大寫金額還是小寫金額、單價匯總金額還是總價金額，均屬于當(dāng)事人的意思表示。在這些不同的、相互矛盾的意思表示中，哪一個屬于當(dāng)事人的真實意思表示，則該意思表示具有更高的法律效力。也就是說，對于上述情況，鑒于報價屬于不可澄清的范圍，在評審過程中，哪一個報價被判定為當(dāng)事人的真實意思表示，則該報價即是投標(biāo)人向招標(biāo)人提交的真正報價。
5、隨機(jī)抽取中標(biāo)人，合法嗎？
問：某政府采購工程項目，評委會選出4名中標(biāo)候選人并推薦給采購人后，采購人隨機(jī)抽取1家中標(biāo)人。這種方式合法嗎？
答：實踐中，為了防范政府采購領(lǐng)域腐敗，部分地方在公開招標(biāo)活動中推行“隨機(jī)抽取中標(biāo)法”，專家普遍認(rèn)為，此類做法看似通過隨機(jī)實現(xiàn)公正，實則存在較大違規(guī)問題。
從采購人角度看,此類做法屬于典型的“重程序、輕結(jié)果”；從評委會角度看，此類做法擅自變更了評委會職責(zé)；從供應(yīng)商角度看，此類做法嚴(yán)重影響投標(biāo)質(zhì)量及履約效果。
同時，招投標(biāo)作為國際通行的一種交易方式和合同簽約程序，最大的特點就是擇優(yōu)，即由供應(yīng)商之間激烈博弈后產(chǎn)生的勝者作為簽約和交易對象。但抽簽、搖號等方式屬于博彩機(jī)制，博的是機(jī)率。這種機(jī)制下，管理水平更高、企業(yè)個別成本更低的供應(yīng)商反而沒任何優(yōu)勢。
而在我國公共采購領(lǐng)域，政府采購法體系和招標(biāo)投標(biāo)法體系中，均明確規(guī)定必須滿足“報價最低”或“綜合評價最高”條件的供應(yīng)商才能成為中標(biāo)人。這兩個“最”，足以反映出招標(biāo)投標(biāo)機(jī)制的擇優(yōu)原理，與博彩機(jī)制的隨機(jī)原理水火不容。
6、罰款、入黑名單、“禁入”，三者該并處嗎？
問：政府采購法第七十七條規(guī)定，供應(yīng)商提供虛假材料謀取中標(biāo)、成交的，應(yīng)處以采購金額千分之五以上、千分之十以下的罰款，列入不良行為記錄名單，在一至三年內(nèi)禁止參加政府采購活動……罰款、入黑名單、“禁入”該并處還是單處？
答：并處還是單處，業(yè)界觀點不一。
從法條文字表述看，有人認(rèn)為，本條表述時使用的是“，”號，不是“；”號，且沒有出現(xiàn)“或”字，因此三者應(yīng)是并列關(guān)系，應(yīng)給予并處。但也有人認(rèn)為，該條沒出現(xiàn)“應(yīng)當(dāng)”“并”等字眼，因此可理解為可以并處，亦可不并處。
從法理上看，業(yè)內(nèi)專家意見也不一致。持并處觀點者認(rèn)為，按照行政處罰種類的分類，“禁入”難以被認(rèn)定為其中的一類，實踐中與罰款并用較合適，將三者分割作出處理決定，不合法。而持“單處”觀點者認(rèn)為，處罰時可單獨使用罰款或“禁入”，二者是遞進(jìn)關(guān)系，違法情形較輕的可僅處以罰款，重的則給予罰款和“禁入”處罰。
此外，當(dāng)前，各地對法條的理解不同，處罰尺度不一，以至于實踐中各地做法不盡相同。因此，專家呼吁盡快出臺權(quán)威解釋，以促進(jìn)地方監(jiān)管部門正確理解和適用法律。
7、投標(biāo)保證金交納截止日期能提前嗎？
問：招標(biāo)文件規(guī)定投標(biāo)保證金遞交截止日期為投標(biāo)截止日前兩天，在投標(biāo)保證金交納截止日之后、投標(biāo)截止日前有未交保證金的供應(yīng)商來投標(biāo)，能收其投標(biāo)文件嗎？
答：如果是工程類項目，依據(jù)招標(biāo)投標(biāo)法實施條例第二十六條，問題答案非常明確：投標(biāo)保證金交納截止時間不能早于投標(biāo)文件提交的截止時間，否則二者的有效期不一致。
但如果是貨物、服務(wù)類項目，答案似乎并不明確，政府采購相關(guān)法律法規(guī)沒有任何一條禁止上述項目做法的法律條文。業(yè)內(nèi)人士普遍認(rèn)為，招標(biāo)文件的規(guī)定不符合法理，也不符合行業(yè)慣例。
一方面，投標(biāo)保證金是投標(biāo)文件的一部分，其交納的截止時間應(yīng)當(dāng)與投標(biāo)文件接收的截止時間相同；另一方面，要求供應(yīng)商提前交納投標(biāo)保證金的做法，有非法侵害投標(biāo)人合法權(quán)益之嫌疑，與政府采購法保護(hù)各方當(dāng)事人合法權(quán)益的目的不符。因此，在業(yè)內(nèi)專家看來，不論是工程還是貨物、服務(wù)類政府采購，不論是依據(jù)法理還是法條，錯開投標(biāo)保證金交納截止時間與投標(biāo)文件遞交截止時間的做法不可取。
8、前員工可以代表“新東家”投標(biāo)嗎？
問：A公司前員工劉某代表“新東家”B公司投標(biāo)，可否因此判斷A、B兩家公司存在圍標(biāo)串標(biāo)行為？
答：依據(jù)政府采購法實施條例第十八條及第七十四條，供應(yīng)商如涉及其中六項情形，可判斷為存在惡意串通行為。
劉某僅僅是從A公司跳槽到B公司，專家認(rèn)為，這一情形不能說明兩家公司之間存在惡意串通行徑，不能參加同一采購項目。監(jiān)管部門如果沒有法律依據(jù)，也不能擅自對類似案例作出處理，類似案例的處理原則為疑罪從無，即在證據(jù)不充分的條件下，監(jiān)管部門不宜將案情認(rèn)定為供應(yīng)商惡意串通，既然認(rèn)定供應(yīng)商是否構(gòu)成惡意串通事實仍有待查證，則應(yīng)遵循疑罪從無原則，不宜認(rèn)定為供應(yīng)商之間有串標(biāo)行為。
至于上述問題如何處理，有專家建議，監(jiān)管部門應(yīng)仔細(xì)對比A、B公司提交的投標(biāo)文件，查找其是否存在雷同或相似表述，或者存在創(chuàng)造條件讓某一家企業(yè)中標(biāo)等跡象，據(jù)此分析兩家企業(yè)同時參與投標(biāo)競爭時是否存在影響或可能影響中標(biāo)成交結(jié)果的情況，并視情分別作出不同處理。
9、要求中標(biāo)人提供免費培訓(xùn)，違規(guī)嗎？
問：某技術(shù)服務(wù)項目招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提供免費培訓(xùn)，這一規(guī)定違規(guī)嗎？
答：對上述規(guī)定，一種觀點是其違反了政府采購法實施條例第十一條，要求免費服務(wù)等于索要“贈品”；另一種觀點是免費培訓(xùn)是服務(wù)內(nèi)容之一，該條款可保留。
究竟哪種觀點更合理？不妨思考兩個問題：培訓(xùn)內(nèi)容是什么？為什么要免費？其中培訓(xùn)內(nèi)容是判定其是否“與采購無關(guān)”的重要依據(jù)。具體到采購活動中，為預(yù)防借“培訓(xùn)”之名行腐敗之事，采購人如要求中標(biāo)人提供培訓(xùn)，須列明培訓(xùn)地點、課時、內(nèi)容等信息，是否涉及餐飲、住宿、交通等費用，以便投標(biāo)人評估培訓(xùn)成本。
天下沒有免費的午餐，實踐中，投標(biāo)人的免費報價往往只是“看上去很美”，所謂贈送和免費的內(nèi)容最終一定會反映在最終投標(biāo)總價中。為了避免引發(fā)“向供應(yīng)商索要或接受贈品、回扣”等嫌疑，業(yè)內(nèi)人士建議采購人在招標(biāo)文件中應(yīng)減少或避免出現(xiàn)“贈送項目”“免費項目”等文字；投標(biāo)人亦應(yīng)在采購人明確合理培訓(xùn)內(nèi)容的基礎(chǔ)上，認(rèn)真核算各類培訓(xùn)成本，報價明細(xì)須嚴(yán)格按照法規(guī)及招標(biāo)文件要求編制。
10、處理質(zhì)疑投訴時，該由誰取證？
問：收到某供應(yīng)商的質(zhì)疑后，采購代理機(jī)構(gòu)先后以“投訴人未提供證明材料”及“材料不能證明質(zhì)疑事項成立”為由駁回投訴，這樣處理有問題嗎？取證之責(zé)該由誰擔(dān)？
答：政府采購法實施條例第五十五條規(guī)定，供應(yīng)商質(zhì)疑投訴應(yīng)有明確的請求和必要的證明材料。對此，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，此條要求供應(yīng)商提供“必要的證明材料”，不是“有效的證明材料”。也就是說，代理機(jī)構(gòu)是否受理質(zhì)疑，查看的是供應(yīng)商提供的材料是否符合質(zhì)疑條件，并非“質(zhì)疑有理或成立”的實體性證明材料。
事實上，受部分信息保密的限制，供應(yīng)商發(fā)現(xiàn)采購過程中的違法違規(guī)證據(jù)比較困難。因此，在業(yè)內(nèi)人士看來，實體性證明材料應(yīng)是代理機(jī)構(gòu)受理質(zhì)疑后，經(jīng)調(diào)查取證而掌握的證據(jù)，這意味著取證之責(zé)該由采購人或代理機(jī)構(gòu)承擔(dān)，這一責(zé)任切不能推諉給供應(yīng)商。
此外，《關(guān)于規(guī)范政府采購行政處罰有關(guān)問題的通知》中強(qiáng)調(diào)：財政部門在政府采購行政處罰工作中要做到證據(jù)確鑿充分，適用法律法規(guī)正確。該規(guī)定從側(cè)面反映出監(jiān)管部門在處理投訴時，調(diào)查取證的重要性。
來源：公共資源招投標(biāo)頭條號
