日前，某省財政部門發(fā)文明確，在政府采購活動中，采購人、采購代理機構不得收取投標保證金，不得變通和變相收取其他沒有法律依據(jù)的任何費用。據(jù)了解，此舉意在降低政府采購制度性交易成本，優(yōu)化政府采購營商環(huán)境，激發(fā)市場主體活力。
雖然該項政策的出發(fā)點是好的，但仍引發(fā)了業(yè)內的討論。是否要“一刀切”地取消投標保證金？取消之后，有哪些好的替代手段？這些都值得關注。
收取投標保證金是行業(yè)慣例
要求投標人按照招標文件的規(guī)定提交投標保證金，是招標采購活動的慣例。
業(yè)內專家指出，投標保證金的首要作用是對投標人的投標行為進行約束。招標采購是一項嚴肅的法律活動，投標人的投標則是一種要約行為。投標人作為要約人，向招標人（受要約人）遞交投標文件，即意味著向招標人發(fā)出了要約。在投標截止時間后至投標有效期結束期間，投標人不得撤銷或者修改其投標文件；而一旦招標人發(fā)出中標通知書，作出承諾，合同即成立，中標的投標人必須接受，否則就要承擔合同訂立過程中的締約過失責任，其投標保證金將不予退還。此外，如果投標人出現(xiàn)嚴重違法行為，如在投標文件中提供虛假材料謀取中標、惡意串通、行賄等，也將面臨沒收投標保證金的懲罰。
其次，投標保證金還可彌補采購人的損失。根據(jù)《政府采購法實施條例》（以下簡稱《條例》）第四十九條，如果中標或成交供應商拒絕與采購人簽訂政府采購合同，采購人可按照評審報告推薦的中標或成交候選人名單，確定下一候選人為中標或成交供應商，也可重新開展政府采購活動。沒收其投標保證金，可彌補第一中標候選人與第二中標候選人的報價差，或是彌補重新招標的成本。
最后，投標保證金對采購人同樣具有約束作用?！稐l例》第三十三條第二款、修訂后的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號，以下簡稱“87號令”）第三十八條第二款均要求采購人或者采購代理機構應當自中標通知書發(fā)出之日起5個工作日內退還未中標供應商的投標保證金，自政府采購合同簽訂之日起5個工作日內退還中標供應商的投標保證金；87號令第三十八條第二款還明確，采購人或者采購代理機構逾期退還投標保證金的，除應當退還投標保證金本金外，還應當按中國人民銀行同期貸款基準利率上浮20%后的利率支付超期資金占用費，但因投標人自身原因導致無法及時退還的除外。
“交納投標保證金也是符合市場規(guī)律的?！鄙钲谑泄操Y源交易工作委員會辦公室汪泳認為，《政府采購法》第四十三條明確規(guī)定，政府采購合同適用合同法。采購人和供應商之間的權利和義務，應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。政府采購合同的締約過程同樣包含了要約邀請、要約和承諾。投標保證金是基于市場原則對投標人投標責任的約束，體現(xiàn)了市場交易主體的平等，即使政府部門作為采購人，也要遵循市場規(guī)律和市場交易規(guī)則。同時，投標保證金還有效杜絕了一些濫竽充數(shù)者的“零成本”投標，凈化了招標采購市場環(huán)境。
基于投標保證金的這些功能，《條例》、《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第18號，以下簡稱“18號令”）、87號令等法規(guī)文件均對投標保證金的收取、管理、退還作了規(guī)范。其中，《條例》將投標保證金的金額由18號令規(guī)定的“不得超過采購項目概算的百分之一”提高為“不得超過采購項目預算金額的2%”，使得政府采購投標保證金的金額與《招標投標法實施條例》中的規(guī)定一致了。此外，18號令第三十六條規(guī)定“招標采購單位應當在招標文件中明確投標保證金的數(shù)額及交納辦法”，即交納投標保證金是硬性規(guī)定；《條例》第三十三條第一款則用了“招標文件要求投標人提交投標保證金的”的表述，表明未將收取投標保證金作為招標活動的規(guī)定環(huán)節(jié)，采購人或代理機構可根據(jù)實際情況，在招標文件中約定投標人是否應當提交投標保證金。如果采購人認為除了投標保證金還有約束投標人投標行為的其他手段，也可不要求提交。
是“因噎廢食”的無奈之舉，還是優(yōu)化營商環(huán)境的客觀要求
投標保證金作為采購人、投標人雙方承諾與約定的規(guī)范模式，在政府采購活動中發(fā)揮著積極作用，維護了政府采購活動的嚴肅性與公正性。然而，為何個別地區(qū)要將其取締呢？
“投標保證金制度是沒有問題的，是投標保證金的收取和管理出了問題?！鄙鲜鋈∠稑吮ＷC金省份的某下轄市政府采購監(jiān)管部門負責人分析指出，實際工作中，部分地區(qū)未嚴格執(zhí)行《條例》等相關規(guī)定，出現(xiàn)投標保證金金額過高、退還不及時、扣罰隨意、強行轉為履約保證金等問題，給企業(yè)尤其是中小企業(yè)造成負擔。與此同時，投標保證金被占用、挪用等違法違規(guī)現(xiàn)象屢次發(fā)生，降低了政府采購的公信力?！凹词故沁@樣，我們也不能把復雜的問題簡單化，‘一刀切’地取消投標保證金。”該負責人表示。他進一步分析，收取投標保證金也是國際慣例，當前，我國正在積極推動加入世界貿易組織《政府采購協(xié)定》（GPA），在采購規(guī)則的制定和執(zhí)行方面也在力爭與國際接軌。今后，投標保證金不只針對國內供應商收取，還會針對國外供應商，取消投標保證金，勢必給操作執(zhí)行層面帶來不利影響。
汪泳指出，從實踐的角度看，當前，投標保證金的收取和管理主要存在三類問題，即收取額度、收取形式、收取范圍不合理。一是收取額度，《條例》規(guī)定投標保證金的金額不得超過采購項目預算金額的2%，這個數(shù)額是相對合理的，既能夠約束投標人，又不會給投標人帶來過大的財務壓力。而在具體操作中，一些招標采購組織機構存在重復收費，要求交納的投標保證金數(shù)額遠遠超過《條例》的規(guī)定，有的甚至即使不投標也要交投標保證金。二是收取形式，《條例》等鼓勵采用保函等非現(xiàn)金形式，以減少“缺錢的市場主體存放資金到不缺錢的招標采購組織機構”的怪象，防范資金保管和挪用風險。但相關管理部門出于懶政，依然選擇最便利的資金存入形式。三是收取范圍，很多地區(qū)和單位自行創(chuàng)設了“誠信保證金”等“變異”的保證金，既要求投標人一個項目支付一筆金額，又要求入庫時就交納年度保證金或入庫保證金，這些顯然不屬于法定的投標保證金范圍，應依法予以取締。
雖然投標保證金的收取和管理存在諸多問題，汪泳認為，投標保證金制度執(zhí)行的錯誤不能理解成制度的錯誤。投標保證金制度是合法合規(guī)的，不但符合市場規(guī)律，而且是約束投標人投標行為的有效手段。取消之后，可能加大投標人圍標串標或放棄中標的幾率，監(jiān)管部門通常一概以罰款等行政手段去予以規(guī)制，結果往往混淆了政府和市場的邊界。一旦參與政府的投標項目，不存在退出機制，將被計入不良行為記錄，這不符合市場競爭機制。
汪泳表示，個人的總體意見是不搞“一刀切”“一陣風”的各種違背法規(guī)的改革。首先要正本清源，依法糾正投標保證金收取額度、收取形式、收取范圍的錯誤做法；其次要立足企業(yè)減負思考預后機制，將法律責任主體回歸給采購人，采取招標文件中約定金額但事前不實質收取，發(fā)生投標違約情形后再予以追繳的做法。
浙江省財政廳政府采購監(jiān)管處副處長張旭東則對取消投標保證金投“贊成”票。他告訴記者，近期，浙江省也在醞釀全面取消投標保證金。
據(jù)介紹，為減輕供應商負擔，2017年以來，浙江省在省級政府集中采購項目中探索取消投標保證金，并組織開展歷年投標保證金、履約保證金及合同欠款清查清退工作，取得了很好的效果，市場評價積極，不少市縣主動效仿跟進。今年，在總結探索經(jīng)驗的基礎上，浙江省財政廳計劃全面取消政府采購投標保證金，確需收取履約保證金的，鼓勵通過保函方式收取。
“我們調研過取消投標保證金的一些顧慮和影響，主要可能有三個方面，一是供應商投標的違法風險是否會上升；二是采購代理機構一般會根據(jù)供應商交納投標保證金的情況初步測算投標人的數(shù)量，考慮是否要開標、是否要抽取評審專家，取消之后他們可能少了這樣一個參考依據(jù)；三是交納投標保證金更有利于代理費的收取，取消之后在這方面如何完善?！睆埿駯|坦言。
“我們2017年就想全面取消，只是時機不太成熟。當前，黨中央、國務院高度重視優(yōu)化營商環(huán)境，今年總理的《政府工作報告》指出，要深化‘放管服’改革，降低制度性交易成本，下硬功夫打造好發(fā)展軟環(huán)境。財政部部長劉昆在十三屆全國人大二次會議舉行的記者會上也強調，減稅降費是積極財政政策頭等大事。在深化政府采購制度改革過程中，我們應當積極貫徹落實黨和政府的重大決策部署，主動服務于積極財政政策的頭等大事。”張旭東說，其實，不取消的理由有N條，取消的理由只有一條，就是要不要改善政府采購營商環(huán)境，要不要降低政府采購制度性交易成本。浙江選擇了后者。
采訪中，有觀點認為，收取投標保證金是法律法規(guī)賦予招標采購單位的合法權利，以地方政府部門文件形式禁止招標采購單位收取投標保證金，實際上剝奪了采購人的合法權利，是違法的。張旭東則認為，如果一項政策增加了市場主體的義務或者減損了市場主體的權利，沒有法律上的依據(jù)，那么確實可能是違法的；但不收或者少收本來可以收取的投標保證金，是政府完善內部管理、從而更好地服務于市場主體的改革，是“刀刃內向”的，談不上違法。浙江“最多跑一次”改革的很多舉措都是“刀刃內向”的，政府對自己“狠一點兒”，才能讓市場主體過得“好一點兒”。
取消之后如何完善管理
取消投標保證金之后，拿什么來約束投標人的投標行為，降低負面影響？推廣投標保函、加快政府采購信用體系建設、嚴懲供應商違法違規(guī)行為，是受訪者們給出的答案。
不少受訪者表示，可借鑒工程建設領域推行銀行保函、擔保公司保函、保險保函等做法，研究政府采購投標保證金的替代方案。如，采用投標保函替代投標保證金。銀行或擔保公司在出具投標保函之前，一般都會對投標人的資信情況進行考察和評價，資不抵債或信譽不佳的投標人很難獲得擔保，因此，投標人能否獲得投標保函，能夠獲得多大額度的保函，是其實力和聲譽的一個直觀反映。
張旭東建議，一方面，采購人、采購代理機構可在采購文件中約定供應商的締約過失責任和違約責任，如果供應商違法給采購人造成損失，就要按照約定承擔賠償責任。如果供應商拒絕賠償，采購人、采購代理機構可向財政部門反映，也可依據(jù)民事法律的規(guī)定，向法院提起民事訴訟。另一方面，完善政府采購誠信體系建設，將存在違法違規(guī)行為的供應商納入誠信獎懲體系。一般而言，企業(yè)也會考慮自己的聲譽。
“當然，有些企業(yè)可能不在乎那一點點兒錢，尤其是一些實力雄厚的大型企業(yè)。如果某個招標采購項目的利潤并不那么令人滿意，它們很可能會根據(jù)其經(jīng)營策略調配自己的資源。此時，即使是對其處以采購金額千分之五以上千分之十以下的罰款，也起不到足夠的震懾作用?！币晃粚＜抑赋?，最關鍵的還是將其列入不良行為記錄名單，在一定期限內禁止其參加政府采購活動。雖然部分業(yè)內人士強調政府采購是一種市場交易行為，不宜過多采用禁止供應商參加政府采購活動等行政處罰手段進行干預，但守信激勵、失信懲戒的導向是不容置疑的。須知，倘若完全按照市場經(jīng)濟的“游戲規(guī)則”來玩，失信企業(yè)往往“死得更慘”。
實踐是檢驗真理的唯一標準。張旭東告訴記者，浙江省試行取消投標保證金兩年來，效果非常不錯，并沒有出現(xiàn)此前大家擔心的串標圍標、違約事件增長的現(xiàn)象，這是采購人、代理機構、供應商及監(jiān)管部門共同努力的結果。其實，相較于投標保證金，取消履約保證金更難操作。在這方面，浙江省的設想是：鼓勵少收或免收履約保證金，由采購人根據(jù)項目實際情況和供應商誠信情況自行確定收取金額；采取保函形式的，不得拒收；供應商依法履約后，要及時退還履約保證金。（記者 戎素梅）
（來源：中國政府采購報）
