福建某工地搖號中標作弊事件引起業(yè)內(nèi)廣泛關(guān)注。眾所周知，工程建設(shè)招標涉及《中華人民共和國政府采購法》（以下簡稱《政府采購法》）和《中華人民共和國招標投標法》（以下簡稱《招標投標法》）兩部法律。那么，上述事件中搖號中標的方式是否合理？是否要根據(jù)兩部法律分情況討論？筆者根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)給出了自己的一番見解。
從“搖號中標”的表述看，其系確定中標候選人或中標人的一種方法，其實質(zhì)屬于廣義的評標標準和方法的范疇。在政府采購領(lǐng)域和除政府采購外的招標投標領(lǐng)域，關(guān)于能否采用“搖號中標”的評標方法，存在差異。
在適用《政府采購法》的領(lǐng)域，以招投標方式采購的，根據(jù)《中華人民共和國政府采購法實施條例》第三十四條的規(guī)定，政府采購招標評標方法分為最低評標價法和綜合評分法。以競爭性談判或單一來源采購的，根據(jù)《政府采購非招標采購方式管理辦法》第三十五條及四十八條的規(guī)定，談判小組、詢價小組應當從質(zhì)量和服務均能滿足采購文件實質(zhì)性響應要求的供應商中，按照最后報價由低到高的順序提出3名以上成交候選人，并編寫評審報告。綜上可以看出，在政府采購領(lǐng)域，除非出現(xiàn)《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部令第87號）第三十一條規(guī)定的情形，即提供同一產(chǎn)品的不同供應商報價或評分相同、中標候選人并列等，且招標文件未規(guī)定確定方法時可采用隨機抽取方式確定，其他情況下，是不能采用“搖號中標”這一確定中標人的方式的。
相比于《政府采購法》及其實施條例，《招標投標法》及其實施條例對評標標準與方法的規(guī)范與要求則模糊得多。雖然，《招標投標法》及其實施條例均規(guī)定，評標委員會應當按照招標文件規(guī)定的評標標準和方法，客觀、公正地對投標文件提出評審意見，招標文件沒有規(guī)定的評標標準和方法不得作為評標的依據(jù)。同時，《招標投標法》第四十一條規(guī)定了中標人的條件，要么能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準，要么在投標價格不低于成本價的情況下，能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低。但是，除以上規(guī)定外，《招標投標法》及其實施條例并沒有對招投標中應當依據(jù)什么樣的評標標準和方法做出直接明確的規(guī)定。同時，可能正是因為如此，《招標投標法》及其實施條例也就并未在招標文件采用不合規(guī)范的評標標準及方法時，對招標人或招標代理機構(gòu)規(guī)定相關(guān)罰則。
《中華人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱《招標投標法實施條例》）第四條規(guī)定，國務院發(fā)展改革部門指導和協(xié)調(diào)全國招標投標工作,對國家重大建設(shè)項目的工程招標投標活動實施監(jiān)督檢查；國務院工業(yè)和信息化、住房城鄉(xiāng)建設(shè)、交通運輸、鐵道、水利、商務等部門,按照規(guī)定的職責分工對有關(guān)招標投標活動實施監(jiān)督。由此，在《招標投標法》的適用中，當前系不同部門對各自領(lǐng)域予以監(jiān)管。
在各領(lǐng)域國家主管機關(guān)適用招投標的過程中，也發(fā)現(xiàn)了《招標投標法》及其實施條例關(guān)于評標標準及方法規(guī)定的不足，因此，其通過部委規(guī)章的方式對評標標準和方法作出了更為細致的規(guī)定，比如《農(nóng)業(yè)基本建設(shè)項目招標投標管理規(guī)定》規(guī)定評標方法可采用綜合評估法或經(jīng)評審的最低投標價法；《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》規(guī)定根據(jù)貨物性質(zhì)不同，一般可分別采用經(jīng)評審的最低投標價法或綜合評估法；《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》明確評標方法包括經(jīng)評審的最低投標價法、綜合評估法或者法律、行政法規(guī)允許的其他評標方法。簡言之，就是將《招標投標法》第四十一條規(guī)定中的“能夠最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準”演化為綜合評估法，將“在投標價格不低于成本價的情況下，能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求，并且經(jīng)評審的投標價格最低”演化為經(jīng)評審的最低投標價法。不過，應予注意的是，前述評標標準及方法多適用于依法必須招標項目的評標活動，對并非必須招標的項目缺乏適用的強制性。
因此，綜合前述分析，對“搖號中標”確定中標候選人，需要分情況進行具體討論。而其中，有四方面因素影響著該行為合法性的判斷：其一，工程建設(shè)項目是否屬于法定必須進行招標的項目；其二，項目涉及領(lǐng)域是否存在對評標方法有具體規(guī)定的規(guī)章；其三，“搖號中標”是否為招標文件中明確記載的評標標準或方法；其四，若“搖號中標”并非招標文件中記載的評標方法，則“搖號招標”是與招標文件已明確記載的評標標準或方法直接相悖，還是對招標文件中的評標標準或方法的一種補充。
當屬于法定必須進行招標的項目時，雖然《招標投標法》及其實施條例未明確具體地規(guī)定評標標準或方法，但是在各個工程建設(shè)領(lǐng)域，相應的部委主管機關(guān)一般多以規(guī)章的形式規(guī)定了較為明確具體的評標標準及方法。因此，在此基礎(chǔ)上，如果“搖號中標”行為與招標文件中明確的評標標準與方法直接相悖，該種情況屬于評標委員會未按照招標文件確定的評標標準和方法對投標文件進行評審和比較，違反了《招標投標法》第四十條規(guī)定的要求，應當依據(jù)《招標投標法實施條例》第七十一條的規(guī)定對評標委員會成員予以處罰，并且已確定中標人的，中標無效。如果招標文件將“搖號中標”確定為一種評標標準或其他標準的補充，則屬于招標文件的編制瑕疵問題，即未按照相關(guān)規(guī)章要求確定必須采用的評標標準與方法，對此，相關(guān)監(jiān)管機關(guān)可以責令改正，但在沒有法律法規(guī)或規(guī)章明確規(guī)定的情況下，監(jiān)管機關(guān)無處罰職權(quán)。應予注意的是，如果招標文件有符合要求的評標方法，“搖號中標”僅是對該方法的一種補充時，其適用就處于了模糊地帶，不能當然認為不可適用。不過在當前部分監(jiān)管領(lǐng)域，相應主管機關(guān)對此有了進一步的直接要求，如交通運輸部令2015年第24號《公路工程建設(shè)項目招標投標管理辦法》中，對“采用抽簽、搖號等博彩性方式直接確定中標候選人”的行為進行了禁止性規(guī)定，并將“不按照本辦法規(guī)定編制資格預審文件或者招標文件的”行為規(guī)定為應予處罰的行為。
當屬于并非法定必須進行招標的項目時，監(jiān)管就要相對寬松一些了。如果“搖號中標”行為與招標文件中明確的評標標準與方法直接相悖，則處理方式與前述法定必須進行招標的項目一致。但如果“搖號中標”系招標文件中明確設(shè)定的評標方法，或是對評標標準或方法的一種補充，則在尚無法律法規(guī)或規(guī)章對此作出禁止性或限制性要求，且這種補充并未違反《招標投標法》第四十一條規(guī)定，各投標人亦均同意的情況下，“搖號中標”不失為一種效率高，能夠避免各投標人的矛盾激化，且能夠一定程度避免圍串標行為發(fā)生的方式或措施，典型如依據(jù)招標文件中的評標標準或方法，符合條件的投標人超出法定中標候選人數(shù)量的情形。
簡而言之，在工程建設(shè)的招投標領(lǐng)域，招投標行為在性質(zhì)上還是屬于民事法律關(guān)系，應遵循法無明文禁止即可為的基本法理。各主管機關(guān)也必須有法律法規(guī)或規(guī)章的職權(quán)依據(jù)。當無法律法規(guī)規(guī)章的禁止性規(guī)定時，“搖號中標”并非“一棒子打死”的方法或措施，更多的還是需要我們有效地去理解和運用。（蔡錕）
（來源：中國政府采購報）
