招標人違規(guī)行為分析及對策探究
http://www.hrhg.com.cn/index.php
發(fā)布日期：2011年10月27日
如何規(guī)范招標人在招投標過程中的行為，實現(xiàn)招投標市場的有序競爭，是目前亟待解決的一個課題。本文試從招標人違規(guī)行為的表現(xiàn)形式、出現(xiàn)原因及治理對策方面作一些探討。
一、招標人在招標活動中違規(guī)行為表現(xiàn)
（一）規(guī)避招標
《招標投標法》第四條規(guī)定：任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標，《政府采購法》第二十八條規(guī)定：采購人不得將應(yīng)當以公開招標方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標采購。實際操作中，想規(guī)避招標的招標人出于各種目的，想方設(shè)法鉆法律法規(guī)和政策的空子，采取各種手段，使項目達不到強制招標的規(guī)模要求，從而實現(xiàn)直接發(fā)包的目的。主要表現(xiàn)形式有：一是肢解項目。建設(shè)單位將項目肢解為各種子項，各子項的造價或預(yù)算低于招標限額，從而規(guī)避招標。如：將辦公樓裝修工程肢解為樓地面裝修、吊頂；將信息化建設(shè)項目肢解為一個個單個設(shè)備及軟件系統(tǒng)采購。二是項目變更、調(diào)整。如：建設(shè)單位先將工程總造價降低到招標限額以下，直接發(fā)包確定施工單位后，再進行項目調(diào)整，最后按實結(jié)算，工程結(jié)算造價往往大大超過招標限額。三是簽訂小額合同。招標人與施工方簽訂合同的合同額達不到招標規(guī)模，然后通過不斷續(xù)簽合同以達到規(guī)避招標的目的。在現(xiàn)實中還有一些招標人借政府重點項目、開發(fā)區(qū)項目、招商引資項目、形象工程之名，不招標而直接確定承包商。
（二）將項目委托給不具備相應(yīng)資質(zhì)的招標代理機構(gòu)
根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，招標人不具備自行招標條件的，應(yīng)當委托具有相應(yīng)資質(zhì)的招標代理機構(gòu)組織招標?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》和《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》分別對工程招標代理機構(gòu)和政府采購代理機構(gòu)代理項目的范圍和規(guī)模作了明確規(guī)定，《工程建設(shè)項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》第五條第三款規(guī)定，乙級工程招標代理機構(gòu)，只能承擔工程總投資1億元人民幣以下的工程招標代理業(yè)務(wù)；《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》第六條第二款規(guī)定，乙級政府采購代理機構(gòu)只能代理單項政府采購項目預(yù)算金額在一千萬元人民幣以下的政府采購項目。但有的招標人出于各種目的規(guī)避規(guī)定，如：某市政道路建設(shè)工程，總投資超過2億元，招標人將該項目劃分為若干個標段分別招標，每個標段造價在3000-4000萬元左右，將其中幾個標段委托給某乙級工程代理機構(gòu)代理；某政府采購網(wǎng)絡(luò)服務(wù)項目，總預(yù)算超過2000萬元，招標人采取招標單價的方式，將項目委托給某乙級政府采購代理機構(gòu)，最終中標價只有幾百元，但該項目實際合同金額在千萬元以上。
（三）違規(guī)自行招標
招投標工作是一項專業(yè)性和技術(shù)性都很強的工作，必須由熟悉招標業(yè)務(wù)，具有一定的專業(yè)知識的人員才能勝任?！墩袠送稑朔ā返谑l第二款規(guī)定，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜，《工程建設(shè)項目自行招標試行辦法》（國家發(fā)展計劃委員會令2003年第5號）第四條對招標人自行辦理招標條件作了更加詳細的規(guī)定。《政府采購法》第十八條也規(guī)定，納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購代理機構(gòu)采購。在實踐中，一些不具備自行組織招標能力的招標人以各種借口不愿委托招標代理機構(gòu)組織招標而自行組織招標，由于缺乏招投標專業(yè)知識，往往導(dǎo)致在招投標過程中違法違規(guī)行為的發(fā)生。
（四）排斥、差別對待或歧視對待潛在投標人
《招標投標法》規(guī)定，招標文件中不得要求或標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容；《政府采購法》也規(guī)定，不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。但在實際中，一些招標人自覺或不自覺采取各種手段排斥潛在投標人或差別、歧視對待對潛在投標人，主要有以下幾種表現(xiàn)：一是提高或降低對投標人的資質(zhì)要求?！墩袠送稑朔ā贰ⅰ墩少彿ā穼ν稑巳撕凸?yīng)商的資質(zhì)條件都有明確規(guī)定，對于大多數(shù)項目而言，只要國家法律法規(guī)對從事該行業(yè)的經(jīng)營者沒有強制性特殊規(guī)定的，投標人只須符合法律規(guī)定的一般條件均可參與競爭，但一些招標人以“資質(zhì)等級越高，項目質(zhì)量越有保證”為理由，隨意提高投標人資質(zhì)，投資規(guī)模幾百萬左右的普通房建項目，要求投標人須具有施工總承包一級或更高資質(zhì)；普通的計算機采購項目，要求投標人須具備計算機信息系統(tǒng)集成資質(zhì)。招標人通過這些手段使得投標局限在少數(shù)幾家“意中人”范圍之間競爭，致使招標采購項目不能充分競爭，增大了招標人與投標人、投標人與投標人之間串通投標的可能性。對于國家法律法規(guī)有著特殊強制性要求的項目，有時卻故意降低或不提要求。如國家規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)營醫(yī)療設(shè)備的供應(yīng)商必須具備醫(yī)療器械生產(chǎn)或經(jīng)營企業(yè)許可證，有的招標人打著“讓招標投標更具有競爭性”的幌子，讓一些不符合資質(zhì)的“意中人”供應(yīng)商能夠參與投標活動，擾亂招投標市場。二是違規(guī)提高投標保證金標準?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》規(guī)定，投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣，《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》規(guī)定，招標采購單位規(guī)定的投標保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一。招標人為了使一些不是“意中人”的潛在投標人知難而退，以各種理由提高投標保證金標準，如：造價三四百萬元的建設(shè)工程項目，招標人將投標保證金提高到幾十萬、甚至上百萬的數(shù)額，面對高額的投標保證金，很多流動資金不寬裕中小施工企業(yè)只能望而卻步。三是在技術(shù)指標上做文章。有的招標人在招標文件中明確規(guī)定采購某種品牌，還有的雖然沒有指定品牌，但提出的一些關(guān)鍵性技術(shù)指標卻是某個品牌所獨有，還有的提出的技術(shù)指標是以一種特定的貨物技術(shù)參數(shù)為依據(jù)，稍加修改而成，有的干脆原文一字不漏的照搬過來。四是縮短招標公告期。為了減少中意的投標人競爭對手，使其能夠在投標中順利勝出，有的招標人在招標前把項目的主要內(nèi)容和特點告訴某個特定投標人，讓其早做準備，在項目正式招標時，以工期緊等借口為由，招標人以工期緊等為由，招標公告中規(guī)定的發(fā)售招標文件以及“等標期”的時間很短，讓其他投標人不能及時獲得招標信息，即使有的投標人及時獲取招標信息和招標文件，也沒有足夠的時間編制招標文件，無法按時投標，能夠按時投標的只能是招標人的“意中人”及其合伙人。五是隨意判定無效投標文件。招標文件中一般會設(shè)置無效標條款，明確規(guī)定判定為無效標的幾種情況，無效標條款一般還會有一個“兜底”條款，如：“符合招標文件規(guī)定的無效標的其他情形”。這主要是從招標文件的嚴謹性考慮而提出的，但招標人想不讓某家中標，就刻意地去尋找投標文件的漏洞，哪怕一個小小的疏漏，只要與招標文件中的某些并不重要的條款以及無效標的“兜底”條款進行對照，只要有一絲不符，就草率地判定該投標文件沒有實質(zhì)性響應(yīng)，成為無效標。
（五）合同簽訂不規(guī)范
中標通知書發(fā)放后，招標人和中標人依據(jù)招標結(jié)果依法簽訂合同是雙方的權(quán)利和義務(wù)。但有時招標人和中標人相互勾結(jié)，以各種原因為由，由中標人出具一份所謂的授權(quán)書，將“中標結(jié)果”轉(zhuǎn)讓給其他法人組織或個人，由被轉(zhuǎn)讓人和招標人簽訂合同，這實質(zhì)上是更改招標結(jié)果的違法行為，反映招標成果的中標通知書則變成了一張廢紙。
簽訂合同不規(guī)范還表現(xiàn)在一旦不是招標人自己中意的單位中標，就故意刁難、拖延時間不簽訂合同，或商談背離中標人意愿的條件，迫使中標人退出或強行讓中標人與其指定的承包商簽訂協(xié)議，讓出所中標的某一部分或全部。還有的招標人在簽訂合同時，在履約保證金之外還強迫中標人交納高額的所謂“誠信保證金”。
以上是一些目前在招投標活動中招標人發(fā)生的較典型的不規(guī)范情形，實際情況遠遠不止這些，比如：在開標前，對有可能參與評標的專家打招呼，評標過程中誘導(dǎo)甚至干預(yù)評委評標，無故中斷招標活動，不確定中標人，拖欠合同款、標后監(jiān)管中對掛靠現(xiàn)象視而不見等等。
二、招標人在招標活動中違規(guī)行為出現(xiàn)原因
（一）多頭管理，監(jiān)管乏力
現(xiàn)階段，在招投標領(lǐng)域，雖然只有《招標投標法》、《政府采購法》兩部基本法律，但由這兩部法律衍生出來的和招投標活動有關(guān)的法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件比比皆是，據(jù)不完全統(tǒng)計，1999年-2008年，國家各部委發(fā)布的直接和招投標活動有關(guān)的各項規(guī)章制度累計超過150多個，涉及到發(fā)改、建設(shè)、交通、水利、財政、國辦、教育、食品藥品總局、信息產(chǎn)業(yè)、物價、鐵路、衛(wèi)生、商務(wù)等諸多部門，在招投標監(jiān)管方面，呈現(xiàn)“鐵路警察，各管一段”局面：建設(shè)部門監(jiān)管房屋及市政項目招標、財政部門監(jiān)管政府采購、商務(wù)部門監(jiān)管機電設(shè)備招標、水利部門監(jiān)管水利工程招標、交通及公路部門監(jiān)管公路招標、鐵路部門監(jiān)管鐵路建設(shè)工程招標、藥品監(jiān)督部門監(jiān)管藥品采購……，招投標領(lǐng)域條塊分割、多頭管理，是目前招投標市場亂象叢生的體制原因。
（二）法律法規(guī)不健全、不完善
由于我國招投標立法工作起步較晚，缺乏長期實踐的考驗和及時針對性的修訂，再加上各部門從各自利益出發(fā)，頻頻發(fā)布本部門的一些規(guī)章，導(dǎo)致行業(yè)管理政出多門，一些法律、規(guī)章的規(guī)定不夠具體，相互之間不協(xié)調(diào)，甚至不一致。以串標為例，《政府采購法》第72條、第77條明確了招標人惡意串通應(yīng)承擔的法律責任，但都沒有如何認定串標的規(guī)定，所以實踐中界定和查處串標難度很大、幾乎無法操作。又如：對串標的處罰措施，《招標投標法》第53條規(guī)定,對串標人處以中標金額的千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接人員，處以單位罰款金額百分之五以上百分之十以下的罰款；而《政府采購法》第77條規(guī)定對串標人處以中標金額的千分之五以上千分之十以下的罰款，對個人責任無追究，兩部招投標領(lǐng)域的基本法律在同一行為的處罰上不一致，實際操作中無法把握遵從。
（三）招標人利用招投標謀取私利
招投標市場金額大、競爭激烈，尤其是建設(shè)工程招投標，長期以來有“金山銀路”的說法，一旦在中標建設(shè)工程招標，就意味豐厚的利潤回報，因此投標人為了謀取中標，采取各種手段和招標人“搞好關(guān)系”，而有的領(lǐng)導(dǎo)也借在招標活動中的優(yōu)勢地位與某些投標人串通起來，為投標人提供“特殊服務(wù)”，慷國家利益之慨，謀個人私利。從1997年至2008年，全國已有新疆、貴州、四川、廣東、廣西、湖南、河南、安徽、北京等10個?。▍^(qū)）的15個交通廳長因“伸手”公路工程建設(shè)而被“捉”，河南省交通廳三任廳長前“腐”后繼就是一個典型的例子。剛剛落馬的原鐵道部部長劉志軍利用職權(quán)接受請托，內(nèi)定多家企業(yè)中標8個鐵路建設(shè)項目，向中標企業(yè)收取巨額的中介費。
（四）某些領(lǐng)導(dǎo)干部法制觀念淡薄
一些領(lǐng)導(dǎo)干部認為招標人就應(yīng)該在招投標活動中說了算，甚至認為，自家單位買東西無需別人管，項目建設(shè)想要哪家干由自己定，別人管不著。某市政府采購中心在辦理一市單位貨物招標項目時，該單位主要領(lǐng)導(dǎo)提出只有采購到某個品牌的貨物，才予認可，采購中心嚴詞拒絕其無理要求，該領(lǐng)導(dǎo)竟然說：我不管那么多，我也不懂那些什么規(guī)定，我是單位一把手，這點事情我還不能做主？這位領(lǐng)導(dǎo)的招投標法律知識的匱乏可見一斑。
三、解決招標人在招標活動中違規(guī)行為的對策及建議
面對招標人各式各樣的違規(guī)行為，不僅要加強招投標法律知識的宣傳普及，加大對違規(guī)行為的懲處力度，發(fā)揮財政、審計、紀檢監(jiān)察等部門的職能，還需要做到以下幾點：
（一）創(chuàng)新體制，健全制度
目前，對招標人行為的規(guī)范分散在各個與招標采購活動有關(guān)的法規(guī)條例中，分散管理的模式弊端日益顯現(xiàn)，如何才能對來自不同領(lǐng)域、不同行業(yè)的招標人實施有效的監(jiān)管？必須進行徹底、深入的體制創(chuàng)新，推行招標采購的集中監(jiān)管模式，建立起地區(qū)性的統(tǒng)一監(jiān)管部門，在《招標投標法》、《政府采購法》的基礎(chǔ)上，依據(jù)各相關(guān)法律法規(guī)制訂專門用于規(guī)范招標人招標行為的實施意見，制訂一套適合各行各業(yè)的監(jiān)管辦法，實行決策權(quán)、監(jiān)管權(quán)、操作權(quán)分離，把分散在發(fā)改、建設(shè)、財政、國資、衛(wèi)生、交通、水利、國土等行政主管部門對招標采購交易活動過程的監(jiān)管職能，統(tǒng)一劃歸專門部門行使，相關(guān)招標采購交易活動全部進入統(tǒng)一的交易平臺交易。
（二）嚴格執(zhí)行招投標信息公開制度
當前，在一些公共項目招投標中，信息公開度不高，變相降低信息公開度等問題比較突出，致使公眾不能及時、全面、真實地了解招投標信息，為圍標、串標等人為干擾招投標活動留下“隱患”。有些招標人害怕、不愿意信息公開，因為招標公告的發(fā)布面越廣，參與競爭的投標人就越多，自己中意的投標人競爭壓力就越大，一旦“意中人”沒有中標，個人目的就難以實現(xiàn)。招標信息公告是對付招標人制造信息不對稱的“殺手锏”。要保證信息公告制度的落實，一方面有關(guān)部門要主動督查招標人必須在法定媒體上發(fā)布招標公告，另一方面由管理部門在一些免費進入的電子門戶網(wǎng)站發(fā)布，并細化信息公開的內(nèi)容和形式。
（三）電子化招投標
充分利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段對招投標活動進行管理，盡量避免、減少招投標過程中人為因素的干擾。
一是電子化招標，招標人將招標公告和招標文件同時上網(wǎng)發(fā)布，所有符合資質(zhì)要求的投標人都可以通過網(wǎng)上獲取招標文件，不必事先報名和購買標書，這樣一來，招標人事先就無法知道有哪些投標人參加投標，避免了招標人與投標人、投標人之間相互串標的可能。二是電子化投標，投標人制作電子投標文件，按照統(tǒng)一的格式要求進行制作。如：在建設(shè)工程招投標中，電子投標文件中的施工組織方案要求采用同樣的字體和文字排版格式，商務(wù)標采用相應(yīng)的造價軟件生成統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫文件，評委在評標時無法獲知電子投標文件為哪個投標人的。三是電子化抽取評委，建立計算機語音隨機通知評委的系統(tǒng)，通知評委由電腦完成，最后參加評標的評委名單也由系統(tǒng)密封打印，包括招標人在內(nèi)的所有人員無法知道有哪些評委參加評標，使想事先與評委打招呼的人無機可乘。四是電子化評標，通過建立計算機評標系統(tǒng)，將投標人的電子投標文件（包括商務(wù)標和技術(shù)標）全部導(dǎo)入該系統(tǒng)，由評審專家上機操作，對投標人價格的評審等復(fù)雜性的計算由電腦來完成，一方面大大縮短了評標的時間，減少了評標委員會的工作量，另一方面使評審變得更加客觀、公平。
（四）將招標人在招投標活動中行為納入領(lǐng)導(dǎo)干部考核機制
目前，對招標人在招投標活動中的行為管理重結(jié)果、輕過程，重處罰、輕獎勵，在各類媒體上聽到看到的多是在招投標活動中已經(jīng)出現(xiàn)問題，被追究責任的領(lǐng)導(dǎo)干部，而那些在招投標活動中遵紀守法領(lǐng)導(dǎo)干部卻無人知曉，更談不上表彰。如果缺乏有效的獎勵機制，難以調(diào)動招標人守法的積極性，針對目前現(xiàn)狀，可以將領(lǐng)導(dǎo)干部在招投標活動的行為表現(xiàn)納入年度廉政考核體系中，重點考核在招投標中容易出現(xiàn)問題的單位“一把手”。
（五）加強招標代理市場管理，創(chuàng)新招標代理體制
招標人與代理機構(gòu)同為招投標市場主體，地位應(yīng)該平等的，但實踐中代理機構(gòu)處于弱勢地位，招標人與代理機構(gòu)的代理關(guān)系實際為以利益為紐帶的“雇傭關(guān)系”。招標代理機構(gòu)在代理過程中，始終處于依賴和順從的狀態(tài)，公正原則喪失。招投標代理工作直接或間接受來自招標人，甚至特權(quán)部門及其領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，迫使代理機構(gòu)用制定傾向性招標文件排斥潛在投標人、串通“暗定投標人”、收買評標專家等方式去實現(xiàn)合法程序下的非法中標。規(guī)范招標人的行為，必須加強對招標代理市場的管理，除了采取措施提高招標代理機構(gòu)的人員素質(zhì)、加強行業(yè)自律、建立誠信體系外，還應(yīng)該做到以下幾個方面：一是要對招標人自主選擇招標代理機構(gòu)的權(quán)力加以管理。
二是對招標人的某些違規(guī)行為，代理機構(gòu)也追查責任，實施相應(yīng)處罰，迫使代理機構(gòu)改變對招標人違規(guī)行為視而不見甚至同流合污的態(tài)度。
加強招標采購過程中對招標人行為的規(guī)范，有利于規(guī)范招標采購交易市場，凈化社會風氣，也有利于預(yù)防和減少領(lǐng)導(dǎo)干部在招投標領(lǐng)域的違法犯罪行為，既保護了國家人民的利益，也保護了干部。（作者單位：馬鞍山市招標采購交易中心）作者：鄭萬華
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
一、招標人在招標活動中違規(guī)行為表現(xiàn)
（一）規(guī)避招標
《招標投標法》第四條規(guī)定：任何單位和個人不得將依法必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標，《政府采購法》第二十八條規(guī)定：采購人不得將應(yīng)當以公開招標方式采購的貨物或者服務(wù)化整為零或者以其他任何方式規(guī)避公開招標采購。實際操作中，想規(guī)避招標的招標人出于各種目的，想方設(shè)法鉆法律法規(guī)和政策的空子，采取各種手段，使項目達不到強制招標的規(guī)模要求，從而實現(xiàn)直接發(fā)包的目的。主要表現(xiàn)形式有：一是肢解項目。建設(shè)單位將項目肢解為各種子項，各子項的造價或預(yù)算低于招標限額，從而規(guī)避招標。如：將辦公樓裝修工程肢解為樓地面裝修、吊頂；將信息化建設(shè)項目肢解為一個個單個設(shè)備及軟件系統(tǒng)采購。二是項目變更、調(diào)整。如：建設(shè)單位先將工程總造價降低到招標限額以下，直接發(fā)包確定施工單位后，再進行項目調(diào)整，最后按實結(jié)算，工程結(jié)算造價往往大大超過招標限額。三是簽訂小額合同。招標人與施工方簽訂合同的合同額達不到招標規(guī)模，然后通過不斷續(xù)簽合同以達到規(guī)避招標的目的。在現(xiàn)實中還有一些招標人借政府重點項目、開發(fā)區(qū)項目、招商引資項目、形象工程之名，不招標而直接確定承包商。
（二）將項目委托給不具備相應(yīng)資質(zhì)的招標代理機構(gòu)
根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定，招標人不具備自行招標條件的，應(yīng)當委托具有相應(yīng)資質(zhì)的招標代理機構(gòu)組織招標?！豆こ探ㄔO(shè)項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》和《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》分別對工程招標代理機構(gòu)和政府采購代理機構(gòu)代理項目的范圍和規(guī)模作了明確規(guī)定，《工程建設(shè)項目招標代理機構(gòu)資格認定辦法》第五條第三款規(guī)定，乙級工程招標代理機構(gòu)，只能承擔工程總投資1億元人民幣以下的工程招標代理業(yè)務(wù)；《政府采購代理機構(gòu)資格認定辦法》第六條第二款規(guī)定，乙級政府采購代理機構(gòu)只能代理單項政府采購項目預(yù)算金額在一千萬元人民幣以下的政府采購項目。但有的招標人出于各種目的規(guī)避規(guī)定，如：某市政道路建設(shè)工程，總投資超過2億元，招標人將該項目劃分為若干個標段分別招標，每個標段造價在3000-4000萬元左右，將其中幾個標段委托給某乙級工程代理機構(gòu)代理；某政府采購網(wǎng)絡(luò)服務(wù)項目，總預(yù)算超過2000萬元，招標人采取招標單價的方式，將項目委托給某乙級政府采購代理機構(gòu)，最終中標價只有幾百元，但該項目實際合同金額在千萬元以上。
（三）違規(guī)自行招標
招投標工作是一項專業(yè)性和技術(shù)性都很強的工作，必須由熟悉招標業(yè)務(wù)，具有一定的專業(yè)知識的人員才能勝任?！墩袠送稑朔ā返谑l第二款規(guī)定，招標人具有編制招標文件和組織評標能力的，可以自行辦理招標事宜，《工程建設(shè)項目自行招標試行辦法》（國家發(fā)展計劃委員會令2003年第5號）第四條對招標人自行辦理招標條件作了更加詳細的規(guī)定。《政府采購法》第十八條也規(guī)定，納入集中采購目錄的政府采購項目，必須委托集中采購代理機構(gòu)采購。在實踐中，一些不具備自行組織招標能力的招標人以各種借口不愿委托招標代理機構(gòu)組織招標而自行組織招標，由于缺乏招投標專業(yè)知識，往往導(dǎo)致在招投標過程中違法違規(guī)行為的發(fā)生。
（四）排斥、差別對待或歧視對待潛在投標人
《招標投標法》規(guī)定，招標文件中不得要求或標明特定的生產(chǎn)供應(yīng)者以及含有傾向或者排斥潛在投標人的其他內(nèi)容；《政府采購法》也規(guī)定，不得以不合理的條件對供應(yīng)商實行差別待遇或者歧視待遇。但在實際中，一些招標人自覺或不自覺采取各種手段排斥潛在投標人或差別、歧視對待對潛在投標人，主要有以下幾種表現(xiàn)：一是提高或降低對投標人的資質(zhì)要求?！墩袠送稑朔ā贰ⅰ墩少彿ā穼ν稑巳撕凸?yīng)商的資質(zhì)條件都有明確規(guī)定，對于大多數(shù)項目而言，只要國家法律法規(guī)對從事該行業(yè)的經(jīng)營者沒有強制性特殊規(guī)定的，投標人只須符合法律規(guī)定的一般條件均可參與競爭，但一些招標人以“資質(zhì)等級越高，項目質(zhì)量越有保證”為理由，隨意提高投標人資質(zhì)，投資規(guī)模幾百萬左右的普通房建項目，要求投標人須具有施工總承包一級或更高資質(zhì)；普通的計算機采購項目，要求投標人須具備計算機信息系統(tǒng)集成資質(zhì)。招標人通過這些手段使得投標局限在少數(shù)幾家“意中人”范圍之間競爭，致使招標采購項目不能充分競爭，增大了招標人與投標人、投標人與投標人之間串通投標的可能性。對于國家法律法規(guī)有著特殊強制性要求的項目，有時卻故意降低或不提要求。如國家規(guī)定，從事生產(chǎn)、經(jīng)營醫(yī)療設(shè)備的供應(yīng)商必須具備醫(yī)療器械生產(chǎn)或經(jīng)營企業(yè)許可證，有的招標人打著“讓招標投標更具有競爭性”的幌子，讓一些不符合資質(zhì)的“意中人”供應(yīng)商能夠參與投標活動，擾亂招投標市場。二是違規(guī)提高投標保證金標準?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標投標辦法》規(guī)定，投標保證金一般不得超過投標總價的百分之二，但最高不得超過八十萬元人民幣，《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》規(guī)定，招標采購單位規(guī)定的投標保證金數(shù)額，不得超過采購項目概算的百分之一。招標人為了使一些不是“意中人”的潛在投標人知難而退，以各種理由提高投標保證金標準，如：造價三四百萬元的建設(shè)工程項目，招標人將投標保證金提高到幾十萬、甚至上百萬的數(shù)額，面對高額的投標保證金，很多流動資金不寬裕中小施工企業(yè)只能望而卻步。三是在技術(shù)指標上做文章。有的招標人在招標文件中明確規(guī)定采購某種品牌，還有的雖然沒有指定品牌，但提出的一些關(guān)鍵性技術(shù)指標卻是某個品牌所獨有，還有的提出的技術(shù)指標是以一種特定的貨物技術(shù)參數(shù)為依據(jù)，稍加修改而成，有的干脆原文一字不漏的照搬過來。四是縮短招標公告期。為了減少中意的投標人競爭對手，使其能夠在投標中順利勝出，有的招標人在招標前把項目的主要內(nèi)容和特點告訴某個特定投標人，讓其早做準備，在項目正式招標時，以工期緊等借口為由，招標人以工期緊等為由，招標公告中規(guī)定的發(fā)售招標文件以及“等標期”的時間很短，讓其他投標人不能及時獲得招標信息，即使有的投標人及時獲取招標信息和招標文件，也沒有足夠的時間編制招標文件，無法按時投標，能夠按時投標的只能是招標人的“意中人”及其合伙人。五是隨意判定無效投標文件。招標文件中一般會設(shè)置無效標條款，明確規(guī)定判定為無效標的幾種情況，無效標條款一般還會有一個“兜底”條款，如：“符合招標文件規(guī)定的無效標的其他情形”。這主要是從招標文件的嚴謹性考慮而提出的，但招標人想不讓某家中標，就刻意地去尋找投標文件的漏洞，哪怕一個小小的疏漏，只要與招標文件中的某些并不重要的條款以及無效標的“兜底”條款進行對照，只要有一絲不符，就草率地判定該投標文件沒有實質(zhì)性響應(yīng)，成為無效標。
（五）合同簽訂不規(guī)范
中標通知書發(fā)放后，招標人和中標人依據(jù)招標結(jié)果依法簽訂合同是雙方的權(quán)利和義務(wù)。但有時招標人和中標人相互勾結(jié)，以各種原因為由，由中標人出具一份所謂的授權(quán)書，將“中標結(jié)果”轉(zhuǎn)讓給其他法人組織或個人，由被轉(zhuǎn)讓人和招標人簽訂合同，這實質(zhì)上是更改招標結(jié)果的違法行為，反映招標成果的中標通知書則變成了一張廢紙。
簽訂合同不規(guī)范還表現(xiàn)在一旦不是招標人自己中意的單位中標，就故意刁難、拖延時間不簽訂合同，或商談背離中標人意愿的條件，迫使中標人退出或強行讓中標人與其指定的承包商簽訂協(xié)議，讓出所中標的某一部分或全部。還有的招標人在簽訂合同時，在履約保證金之外還強迫中標人交納高額的所謂“誠信保證金”。
以上是一些目前在招投標活動中招標人發(fā)生的較典型的不規(guī)范情形，實際情況遠遠不止這些，比如：在開標前，對有可能參與評標的專家打招呼，評標過程中誘導(dǎo)甚至干預(yù)評委評標，無故中斷招標活動，不確定中標人，拖欠合同款、標后監(jiān)管中對掛靠現(xiàn)象視而不見等等。
二、招標人在招標活動中違規(guī)行為出現(xiàn)原因
（一）多頭管理，監(jiān)管乏力
現(xiàn)階段，在招投標領(lǐng)域，雖然只有《招標投標法》、《政府采購法》兩部基本法律，但由這兩部法律衍生出來的和招投標活動有關(guān)的法規(guī)、部門規(guī)章以及規(guī)范性文件比比皆是，據(jù)不完全統(tǒng)計，1999年-2008年，國家各部委發(fā)布的直接和招投標活動有關(guān)的各項規(guī)章制度累計超過150多個，涉及到發(fā)改、建設(shè)、交通、水利、財政、國辦、教育、食品藥品總局、信息產(chǎn)業(yè)、物價、鐵路、衛(wèi)生、商務(wù)等諸多部門，在招投標監(jiān)管方面，呈現(xiàn)“鐵路警察，各管一段”局面：建設(shè)部門監(jiān)管房屋及市政項目招標、財政部門監(jiān)管政府采購、商務(wù)部門監(jiān)管機電設(shè)備招標、水利部門監(jiān)管水利工程招標、交通及公路部門監(jiān)管公路招標、鐵路部門監(jiān)管鐵路建設(shè)工程招標、藥品監(jiān)督部門監(jiān)管藥品采購……，招投標領(lǐng)域條塊分割、多頭管理，是目前招投標市場亂象叢生的體制原因。
（二）法律法規(guī)不健全、不完善
由于我國招投標立法工作起步較晚，缺乏長期實踐的考驗和及時針對性的修訂，再加上各部門從各自利益出發(fā)，頻頻發(fā)布本部門的一些規(guī)章，導(dǎo)致行業(yè)管理政出多門，一些法律、規(guī)章的規(guī)定不夠具體，相互之間不協(xié)調(diào)，甚至不一致。以串標為例，《政府采購法》第72條、第77條明確了招標人惡意串通應(yīng)承擔的法律責任，但都沒有如何認定串標的規(guī)定，所以實踐中界定和查處串標難度很大、幾乎無法操作。又如：對串標的處罰措施，《招標投標法》第53條規(guī)定,對串標人處以中標金額的千分之五以上千分之十以下的罰款，對單位直接負責的主管人員和其他直接人員，處以單位罰款金額百分之五以上百分之十以下的罰款；而《政府采購法》第77條規(guī)定對串標人處以中標金額的千分之五以上千分之十以下的罰款，對個人責任無追究，兩部招投標領(lǐng)域的基本法律在同一行為的處罰上不一致，實際操作中無法把握遵從。
（三）招標人利用招投標謀取私利
招投標市場金額大、競爭激烈，尤其是建設(shè)工程招投標，長期以來有“金山銀路”的說法，一旦在中標建設(shè)工程招標，就意味豐厚的利潤回報，因此投標人為了謀取中標，采取各種手段和招標人“搞好關(guān)系”，而有的領(lǐng)導(dǎo)也借在招標活動中的優(yōu)勢地位與某些投標人串通起來，為投標人提供“特殊服務(wù)”，慷國家利益之慨，謀個人私利。從1997年至2008年，全國已有新疆、貴州、四川、廣東、廣西、湖南、河南、安徽、北京等10個?。▍^(qū)）的15個交通廳長因“伸手”公路工程建設(shè)而被“捉”，河南省交通廳三任廳長前“腐”后繼就是一個典型的例子。剛剛落馬的原鐵道部部長劉志軍利用職權(quán)接受請托，內(nèi)定多家企業(yè)中標8個鐵路建設(shè)項目，向中標企業(yè)收取巨額的中介費。
（四）某些領(lǐng)導(dǎo)干部法制觀念淡薄
一些領(lǐng)導(dǎo)干部認為招標人就應(yīng)該在招投標活動中說了算，甚至認為，自家單位買東西無需別人管，項目建設(shè)想要哪家干由自己定，別人管不著。某市政府采購中心在辦理一市單位貨物招標項目時，該單位主要領(lǐng)導(dǎo)提出只有采購到某個品牌的貨物，才予認可，采購中心嚴詞拒絕其無理要求，該領(lǐng)導(dǎo)竟然說：我不管那么多，我也不懂那些什么規(guī)定，我是單位一把手，這點事情我還不能做主？這位領(lǐng)導(dǎo)的招投標法律知識的匱乏可見一斑。
三、解決招標人在招標活動中違規(guī)行為的對策及建議
面對招標人各式各樣的違規(guī)行為，不僅要加強招投標法律知識的宣傳普及，加大對違規(guī)行為的懲處力度，發(fā)揮財政、審計、紀檢監(jiān)察等部門的職能，還需要做到以下幾點：
（一）創(chuàng)新體制，健全制度
目前，對招標人行為的規(guī)范分散在各個與招標采購活動有關(guān)的法規(guī)條例中，分散管理的模式弊端日益顯現(xiàn)，如何才能對來自不同領(lǐng)域、不同行業(yè)的招標人實施有效的監(jiān)管？必須進行徹底、深入的體制創(chuàng)新，推行招標采購的集中監(jiān)管模式，建立起地區(qū)性的統(tǒng)一監(jiān)管部門，在《招標投標法》、《政府采購法》的基礎(chǔ)上，依據(jù)各相關(guān)法律法規(guī)制訂專門用于規(guī)范招標人招標行為的實施意見，制訂一套適合各行各業(yè)的監(jiān)管辦法，實行決策權(quán)、監(jiān)管權(quán)、操作權(quán)分離，把分散在發(fā)改、建設(shè)、財政、國資、衛(wèi)生、交通、水利、國土等行政主管部門對招標采購交易活動過程的監(jiān)管職能，統(tǒng)一劃歸專門部門行使，相關(guān)招標采購交易活動全部進入統(tǒng)一的交易平臺交易。
（二）嚴格執(zhí)行招投標信息公開制度
當前，在一些公共項目招投標中，信息公開度不高，變相降低信息公開度等問題比較突出，致使公眾不能及時、全面、真實地了解招投標信息，為圍標、串標等人為干擾招投標活動留下“隱患”。有些招標人害怕、不愿意信息公開，因為招標公告的發(fā)布面越廣，參與競爭的投標人就越多，自己中意的投標人競爭壓力就越大，一旦“意中人”沒有中標，個人目的就難以實現(xiàn)。招標信息公告是對付招標人制造信息不對稱的“殺手锏”。要保證信息公告制度的落實，一方面有關(guān)部門要主動督查招標人必須在法定媒體上發(fā)布招標公告，另一方面由管理部門在一些免費進入的電子門戶網(wǎng)站發(fā)布，并細化信息公開的內(nèi)容和形式。
（三）電子化招投標
充分利用現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)手段對招投標活動進行管理，盡量避免、減少招投標過程中人為因素的干擾。
一是電子化招標，招標人將招標公告和招標文件同時上網(wǎng)發(fā)布，所有符合資質(zhì)要求的投標人都可以通過網(wǎng)上獲取招標文件，不必事先報名和購買標書，這樣一來，招標人事先就無法知道有哪些投標人參加投標，避免了招標人與投標人、投標人之間相互串標的可能。二是電子化投標，投標人制作電子投標文件，按照統(tǒng)一的格式要求進行制作。如：在建設(shè)工程招投標中，電子投標文件中的施工組織方案要求采用同樣的字體和文字排版格式，商務(wù)標采用相應(yīng)的造價軟件生成統(tǒng)一的數(shù)據(jù)庫文件，評委在評標時無法獲知電子投標文件為哪個投標人的。三是電子化抽取評委，建立計算機語音隨機通知評委的系統(tǒng)，通知評委由電腦完成，最后參加評標的評委名單也由系統(tǒng)密封打印，包括招標人在內(nèi)的所有人員無法知道有哪些評委參加評標，使想事先與評委打招呼的人無機可乘。四是電子化評標，通過建立計算機評標系統(tǒng)，將投標人的電子投標文件（包括商務(wù)標和技術(shù)標）全部導(dǎo)入該系統(tǒng)，由評審專家上機操作，對投標人價格的評審等復(fù)雜性的計算由電腦來完成，一方面大大縮短了評標的時間，減少了評標委員會的工作量，另一方面使評審變得更加客觀、公平。
（四）將招標人在招投標活動中行為納入領(lǐng)導(dǎo)干部考核機制
目前，對招標人在招投標活動中的行為管理重結(jié)果、輕過程，重處罰、輕獎勵，在各類媒體上聽到看到的多是在招投標活動中已經(jīng)出現(xiàn)問題，被追究責任的領(lǐng)導(dǎo)干部，而那些在招投標活動中遵紀守法領(lǐng)導(dǎo)干部卻無人知曉，更談不上表彰。如果缺乏有效的獎勵機制，難以調(diào)動招標人守法的積極性，針對目前現(xiàn)狀，可以將領(lǐng)導(dǎo)干部在招投標活動的行為表現(xiàn)納入年度廉政考核體系中，重點考核在招投標中容易出現(xiàn)問題的單位“一把手”。
（五）加強招標代理市場管理，創(chuàng)新招標代理體制
招標人與代理機構(gòu)同為招投標市場主體，地位應(yīng)該平等的，但實踐中代理機構(gòu)處于弱勢地位，招標人與代理機構(gòu)的代理關(guān)系實際為以利益為紐帶的“雇傭關(guān)系”。招標代理機構(gòu)在代理過程中，始終處于依賴和順從的狀態(tài)，公正原則喪失。招投標代理工作直接或間接受來自招標人，甚至特權(quán)部門及其領(lǐng)導(dǎo)的干預(yù)，迫使代理機構(gòu)用制定傾向性招標文件排斥潛在投標人、串通“暗定投標人”、收買評標專家等方式去實現(xiàn)合法程序下的非法中標。規(guī)范招標人的行為，必須加強對招標代理市場的管理，除了采取措施提高招標代理機構(gòu)的人員素質(zhì)、加強行業(yè)自律、建立誠信體系外，還應(yīng)該做到以下幾個方面：一是要對招標人自主選擇招標代理機構(gòu)的權(quán)力加以管理。
二是對招標人的某些違規(guī)行為，代理機構(gòu)也追查責任，實施相應(yīng)處罰，迫使代理機構(gòu)改變對招標人違規(guī)行為視而不見甚至同流合污的態(tài)度。
加強招標采購過程中對招標人行為的規(guī)范，有利于規(guī)范招標采購交易市場，凈化社會風氣，也有利于預(yù)防和減少領(lǐng)導(dǎo)干部在招投標領(lǐng)域的違法犯罪行為，既保護了國家人民的利益，也保護了干部。（作者單位：馬鞍山市招標采購交易中心）作者：鄭萬華
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
