關(guān)于完善我國招標投標法律體系的探索與思考
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發(fā)布日期：2011年07月11日
摘 要：《中華人民共和國招標投標法》頒布實施十年來，在招投標領(lǐng)域發(fā)揮了基本法的指導作用。然而，隨著各項配套管理辦法的相繼出臺，法律體系進一步完善，法與法內(nèi)容之間的矛盾也日見突出，給《招標投標法》的貫徹實施造成了障礙，形成了在基本法的宗旨下，政出多門的現(xiàn)象。作者希望通過本文揭示《招標投標法》與各層次法律、法規(guī)及規(guī)章的法律條款的矛盾點，并結(jié)合自身的體會提出解決建議，使《招標投標法》能夠更好的為中國經(jīng)濟建設(shè)服務(wù)。
關(guān)鍵詞：招標投標法 作用 目的 法律層次 主要矛盾 建議
一、十年寒暑碩果累累
招投標這一概念最早在中國規(guī)范性法律文件中出現(xiàn)的時間是1980年10月17日，國務(wù)院在《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》中首次提出，為了改革現(xiàn)行經(jīng)濟管理體制，進一步開展社會主義競爭，對一些適于承包的生產(chǎn)建設(shè)項目和經(jīng)營項目，可以試行招標投標的辦法。隨后，吉林市和深圳特區(qū)率先試行工程招標投標，并取得了良好的效果。1984年9月18日，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，提出大力推行工程招標承包制。隨后，我國許多省市的建筑工程和公共設(shè)施工程普遍開展了招投標. 1994年6月29日，原國家計委政研室的領(lǐng)導召開研討會規(guī)劃我國招標投標未來，構(gòu)思《招標投標法》框架結(jié)構(gòu)。自從1999年8月30日由全國人大常務(wù)委員會第九屆第十一次會議通過了《中華人民共和國招標投標法》，并于2000年1月1日實施以來，表明了我國境內(nèi)的所有招投標活動將有法可依，標志著我國招投標制度步入了法制化的軌道。招標投標事業(yè)逐步形成了一個相對獨立的行業(yè)群體，招投標的范圍已經(jīng)從建筑工程項目、機電設(shè)備進口，擴展到科研課題立項、土地使用權(quán)出讓、藥品采購和辦公用品采購等多個領(lǐng)域。
招標投標立法的根本目的，是維護市場競爭秩序，完善社會主義市場經(jīng)濟體制?！墩袠送稑朔ā返闹苯恿⒎康闹饕兴狞c：
第一，規(guī)范招標投標活動
當前招投標活動中存在著政企不分的現(xiàn)象，對招標投標活動的行政干預(yù)過多；行政監(jiān)督體制不順，職責不清，在一定程度上助長了地方保護主義和部門保護主義。從這一目的出發(fā)，《招標投標法》用第二、三、四章共41條規(guī)定了招標投標程序，并在第五章規(guī)定了違反這些程序性規(guī)則應(yīng)承擔的法律責任。
第二，提高經(jīng)濟效益
招標的最大特點是通過集中采購，讓眾多供應(yīng)商、承包商進行競爭，以最低或較低價格獲取優(yōu)質(zhì)的貨物、工程或服務(wù)。以工程建設(shè)和進口機電設(shè)備為例，據(jù)不完全統(tǒng)計，通過招標，工程建設(shè)的節(jié)資率達1%-3%，工期縮短10%；進口機電設(shè)備的節(jié)資率達15%，節(jié)匯率為10%。因此，制定《招標投標法》，依法推行招標投標制度，對于保障國有資金的有效使用，提高投資效益，有著極為重要的意義。
第三，保證項目質(zhì)量
由于招標的特點是公開、公平和公正，將采購活動置于透明的環(huán)境之中，有效地防止了腐敗行為的發(fā)生，通過推行招標投標，選擇真正符合要求的供貨商、承包商,使工程、設(shè)備等采購項目的質(zhì)量得到了保證?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，使用國有資金投資、國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，必須進行招標,并從保證項目質(zhì)量的角度出發(fā)，規(guī)定了嚴格的招標投標程序。
第四，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益
這一目的可從前面三個目的引申而來。無論是規(guī)范招標投標活動，還是提高濟效益，或保證項目質(zhì)量，最終目的都是為了保護國家利益、社會公共利益和當事人的合法權(quán)益。從這一目的出發(fā)，《招標投標法》第五章對規(guī)避招標、串通投標、轉(zhuǎn)讓中標項目等各種非法行為作出了處罰規(guī)定，并通過行政監(jiān)督部門依法實施監(jiān)督（第七條），以及允許當事人提出異議或投訴（第六十五條），來保障國家利益、社會公共利益和當事人的合法權(quán)益。
根據(jù)《〈中華人民共和國招標投標法〉釋義》的解釋，按照法律效力的不同，招標投標法律規(guī)范分為三個層次：
第一層次是由全國人大及其常委會頒布的招標投標法律；
第二層次是由國務(wù)院頒發(fā)的招標投標行政法規(guī)以及有立法權(quán)的地方人大頒發(fā)的地方性招標投標法規(guī)；
第三層次是由國務(wù)院有關(guān)部門頒發(fā)的有關(guān)招標投標的部門規(guī)章以及有立法權(quán)的地方人民政府頒發(fā)的地方性招標投標規(guī)章；
《中華人民共和國招標投標法》是整個招標投標領(lǐng)域的基本法，是屬于第一層次上的，即全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和頒布的招標投標法律。
為貫徹落實《招標投標法》，國務(wù)院及各級各行業(yè)政府機構(gòu)相繼出臺了有關(guān)招標投標的法律、法規(guī)及規(guī)章，國務(wù)院還抓緊制訂《招標投標法實施條例》，形成了一套較完整的招標投標法律體系，對規(guī)范招標投標活動發(fā)揮了重要作用。
二、言簡意賅論矛盾
招標的屬性是競爭，核心是公平正義。然而，有些部門在制定相應(yīng)的法律條款時卻“只見樹木，不見森林”，將行業(yè)及地方的局部利益放在首位，陸續(xù)出現(xiàn)了違背《招標投標法》立法宗旨和原則的規(guī)定。《招標投標法》法律條款起草之初時專家更多是借鑒歐美和國際上一些通行的做法，結(jié)合中國國情不夠，使企業(yè)在執(zhí)行中手續(xù)繁瑣，多頭管理，政出多門。部門之間、國家與地方之間規(guī)定的內(nèi)容相互矛盾和不一致的問題，影響了建立全國統(tǒng)一的招標投標法律體系的初衷，給招標投標工作帶來較大影響。
（一）國家法律與地方性法規(guī)之間不一致的問題
1．任意擴大招標公告發(fā)布渠道
例如某些條例中規(guī)定“依法必須進行招標項目的招標公告，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定在國家或者本市指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布”。增加了“或者本市指定的”的規(guī)定，將招標公告發(fā)布渠道擴大，使真正在國家指定媒體上發(fā)布的地方強制招標項目的招標公告信息量不足10%。
《招標投標法》第十六條規(guī)定，“招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布”。其目的是“為了符合公開招標的目的，發(fā)布招標公告的報刊、網(wǎng)絡(luò)必須在全國范圍內(nèi)發(fā)行量較大，覆蓋面較廣，影響范圍比較深遠。同時，為了引入競爭機制，并方便信息的傳遞與溝通，集中招標信息的發(fā)布渠道，使投標人能更迅速、方便地獲取信息。對于依法必須進行招標的項目（即強制招標項目）的招標人必須在國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布招標公告，不得在國家指定以外的其他地方發(fā)布招標公告”。國家指定是根據(jù)《招標投標法》第七條的規(guī)定，“由國務(wù)院確定的某一部門指定某幾類報刊、網(wǎng)絡(luò)可以發(fā)布招標公告”。2000年6月30日，由國家計委發(fā)布了《國家計委關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》進一步明確指定的媒介單位及聯(lián)系方式。
2．剝奪招標人的權(quán)利
某些法規(guī)中規(guī)定，“市屬招標投標中心作為全市統(tǒng)一的招標投標交易平臺，負責具體交易的操作，并作為依法應(yīng)當實行公開招標項目的指定代理機構(gòu)，統(tǒng)一代理招標事宜”。同時還規(guī)定，“依法應(yīng)當實行公開招標項目的招標人代表要求參加評標委員會的，應(yīng)經(jīng)市招管辦認可”。
為了充分發(fā)揮代理機構(gòu)在招標投標中的作用，促進其健康快速發(fā)展，《招標投標法》第十二條規(guī)定，“招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)”。其中，“自行選擇是指招標人在代理機構(gòu)的選擇問題上有絕對的自主權(quán)，不受其他組織或個人的影響、干預(yù)。任何單位和個人以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)的，招標人有權(quán)拒絕”。第三十七條規(guī)定，“評標由招標人依法組建的評標委員會負責，依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”。
3．隨意設(shè)置審批或?qū)彶樾詡浒赋绦?
某些法規(guī)中就要求招標人要向市建設(shè)工程招標投標管理辦公室辦理包括招標人自行招標條件及資格預(yù)審文件等多項備案事宜。如招標項目應(yīng)具備條件、招標人自行招標條件、招標方式、資格預(yù)審文件、招標文件、確定開標及評標地點、抽取評標專家、開標及評標、招投標情況書面報告、合同、一次性等十多項備案程序，同時，備案程序明確規(guī)定：“辦理時限為5或7個工作日”。
在《招標投標法》中，整個招標過程只有第十一、十二和四十七條三處規(guī)定要向有關(guān)行政監(jiān)督部門辦理批準（備案、報告）事項，《招標投標法》賦予招標人對招標活動享有高度的自主權(quán)。但是，“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案，行政監(jiān)督部門將對招標人是否具備自行招標的條件進行監(jiān)督。招標人自行辦理招標必須具備的兩個條件：一是編制招標文件的能力，二是有組織評標的能力”。
（二）部門規(guī)章或地方性法規(guī)之間不一致的問題
1．本部門的不同規(guī)章之間不一致
在一個機構(gòu)相關(guān)的法律條款中規(guī)定“投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致”。在同一個機構(gòu)相關(guān)的法律條款中又規(guī)定，“投標保證金有效期應(yīng)當超出投標有效期三十天”。出現(xiàn)相互矛盾。
2．部門之間規(guī)章的規(guī)定不一致
有些相關(guān)部門又提出“兩家以上投標人的投標產(chǎn)品為同一家制造商或集成商生產(chǎn)的，按一家投標人計算。對兩家以上集成商使用同一家制造商產(chǎn)品作為其集成產(chǎn)品一部分的，按不同集成商計算?！?
國家規(guī)定“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標，否則應(yīng)作廢標處理?！?
3．部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間的規(guī)定不一致
一些地方政府則規(guī)定“投標文件經(jīng)評委會評審，未密封的，應(yīng)做廢標處理?！眹乙?guī)定“未按招標文件要求密封的，招標人不予受理?！?
（三）招標投標法的法律條款制定不合理，不便于操作與監(jiān)督
1．《招標投標法》第三十七條，關(guān)于評標專家選取，規(guī)定“由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定?！?
省級以上和招標代理機構(gòu)專家?guī)斓臋n案名冊及規(guī)范管理尚待完善和統(tǒng)一，最好建立統(tǒng)一的分專業(yè)的評標專家?guī)?。建議在政府領(lǐng)導下由行業(yè)協(xié)會負責統(tǒng)一管理監(jiān)督，對評標專家實行分行業(yè)、分專業(yè)、分層次（國家和地方）的動態(tài)管理；對評標專家的資格要求、法定責任、可追溯性要有明確規(guī)定。另外，一些特殊行業(yè)的評標專家，例如國防軍工涉密建設(shè)項目的評標專家，承擔著一定的保密職責，應(yīng)當設(shè)立專門的評標專家和專家?guī)臁?
2．《招標投標法》第四十七條，規(guī)定“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定中標人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告?！贝艘?guī)定內(nèi)容不詳，執(zhí)行不一。
應(yīng)當有個較為統(tǒng)一的規(guī)定和要求。以利監(jiān)督。
3．《招標投標法》第三章第二十八條，規(guī)定“投標人少于三個的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標”。
應(yīng)當借鑒國際招標的一些規(guī)則。由于投標商受到市場影響或一些冷門工程和設(shè)備，投標商在特定情況下，可能不足三家。政策上應(yīng)當有靈活規(guī)定，不必形成人為湊數(shù)的不良行為。
4．招標方式設(shè)計不合理?！墩袠送稑朔ā返谑畻l規(guī)定：招標分為公開招標和邀請招標，并對這兩種招標作了簡要解釋。
實踐證明，招標方式只有兩種過于簡單，自己把自己限制了。世界銀行就有四種：國際競爭性招標、國內(nèi)競爭性招標、國際有限招標、其他采購方式等。
5．招標代理機構(gòu)的專家?guī)觳缓侠??！墩袠送稑朔ā返?3條規(guī)定：招標代理機構(gòu)是依法設(shè)定，從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。規(guī)定要求招標代理機構(gòu)要有作為評標委員會成員人選的專家?guī)臁?
從目前的實踐來看，專家?guī)斓脑O(shè)立存在部門擴大自己地盤的嫌疑，沒有存在的必要。
6．法律集中，法規(guī)分散，導致有法可依，無法執(zhí)行。所謂法律的集中，是指只有一部《招標投標法》，非常集中。法規(guī)的分散，是指各個行政主管部門所制定的規(guī)章、命令及細則等文件，加上地方法規(guī)、規(guī)范化文件等十分分散。據(jù)有關(guān)部門匯總統(tǒng)計，各地區(qū)、各部門已經(jīng)修改和廢止招標規(guī)章和規(guī)范化文件217件，保留510件；此外，擬修改招投標規(guī)章和規(guī)范性文件422件，擬廢止570件。
三、拋磚引玉獻良策
《招標投標法》是社會主義市場經(jīng)濟法律體系中非常重要的一部法律，是整個招標投標領(lǐng)域的基本法，一切有關(guān)招標投標的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都必須與《招標投標法》相一致。本人結(jié)合自身的體會提出以下建議:
1．招標投標法規(guī)不統(tǒng)一的后果是多方面的，無論招標人，還是代理機構(gòu)與供應(yīng)商，都可能出現(xiàn)無所適從、操作困難的情況，影響正常招標投標秩序。同時，給監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督、仲裁和處罰等行為帶來困難。因此，進一步協(xié)調(diào)國家與部門、地方的利益關(guān)系，解決各層次招投標法律條款之間的矛盾點，通過維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，鼓勵競爭，打破地區(qū)封鎖和行業(yè)保護，促進生產(chǎn)要素在不同地區(qū)、部門、企業(yè)之間自由流動和組合，幫助招標人選擇符合要求的供貨商、承包商和服務(wù)商提供機會。
2．在制定《招標投標法實施條例》中將以上矛盾點加以克服，明確有關(guān)部門的立法審批程序及管理權(quán)限，建議在國務(wù)院委托的前提下，由國家發(fā)改委會同國務(wù)院法制辦及有關(guān)部門起草招標投標法規(guī)，對于現(xiàn)有的各層次招標投標法的矛盾點進行清理。今后各部門再出臺與招標投標有關(guān)的政策，必須事先由國家的立法主管部門進行會簽，減少政出多門問題的再次發(fā)生。
3．招標投標違規(guī)操作的主導方和行政監(jiān)督重點，不應(yīng)當是招標代理機構(gòu)，應(yīng)當是業(yè)主方。條例應(yīng)當對業(yè)主行為有有效的約束機制。招標不規(guī)范的原因總的來講：第一是業(yè)主行業(yè)不規(guī)范；第二是行政干預(yù)；第三是代理機構(gòu)素質(zhì)不高，違規(guī)操作。建議條例應(yīng)當規(guī)定依法成立評標委員會，并加強監(jiān)督。對依法成立的評標委員會應(yīng)當授予充分權(quán)力，最好由評標委員會定標。避免評標委員會形同虛設(shè)的現(xiàn)象。
4．《招標投標法實施條例》應(yīng)當涵蓋建設(shè)工程項目、技術(shù)改造項目以及國際招標、政府采購等有關(guān)招標采購活動的市場行為規(guī)則。
5．項目管理總承包和設(shè)計施工總承包的招標投標也應(yīng)列入條例，否則實行項目管理總承包后有的可能規(guī)避招標。選擇項目管理公司之后，只是選擇了代甲方或代業(yè)主，但設(shè)計、施工承包商和設(shè)備供應(yīng)商的選擇仍應(yīng)通過招標方式確定。
總之,由于政出多門，內(nèi)容重復(fù)，互相交叉，條文矛盾，造成規(guī)則不統(tǒng)一，導致有法可依、無法執(zhí)行的局面。分散的法規(guī)強化了行業(yè)與地方的保護主義。由于各行業(yè)主管部門既有監(jiān)督又有制定規(guī)則的權(quán)利，利益的驅(qū)動使得一些地方和行業(yè)出臺一些與《招標投標法》相違背的法規(guī)、管理辦法和實施細則等文件。這些文件增加了有利于本行業(yè)本地區(qū)的條款，不利于外系統(tǒng)和外地區(qū)的條款，如提高市場準入的門檻，通過注冊、許可證制度，或在資信、業(yè)績加以限制;國家重點基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)招標實行壟斷等。這些做法的后果是，用法律的形式使不合法東西合法化。法律留下的最大空間是監(jiān)督機構(gòu)問題，監(jiān)督機構(gòu)問題給招投標市場產(chǎn)生的負面影響是極其深遠的。因此，必須打破條塊分割與地方保護，才能使招投標模式更好的適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，得到健康發(fā)展，促進統(tǒng)一招標大市場的早日形成。
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
關(guān)鍵詞：招標投標法 作用 目的 法律層次 主要矛盾 建議
一、十年寒暑碩果累累
招投標這一概念最早在中國規(guī)范性法律文件中出現(xiàn)的時間是1980年10月17日，國務(wù)院在《關(guān)于開展和保護社會主義競爭的暫行規(guī)定》中首次提出，為了改革現(xiàn)行經(jīng)濟管理體制，進一步開展社會主義競爭，對一些適于承包的生產(chǎn)建設(shè)項目和經(jīng)營項目，可以試行招標投標的辦法。隨后，吉林市和深圳特區(qū)率先試行工程招標投標，并取得了良好的效果。1984年9月18日，國務(wù)院頒發(fā)了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問題的暫行規(guī)定》，提出大力推行工程招標承包制。隨后，我國許多省市的建筑工程和公共設(shè)施工程普遍開展了招投標. 1994年6月29日，原國家計委政研室的領(lǐng)導召開研討會規(guī)劃我國招標投標未來，構(gòu)思《招標投標法》框架結(jié)構(gòu)。自從1999年8月30日由全國人大常務(wù)委員會第九屆第十一次會議通過了《中華人民共和國招標投標法》，并于2000年1月1日實施以來，表明了我國境內(nèi)的所有招投標活動將有法可依，標志著我國招投標制度步入了法制化的軌道。招標投標事業(yè)逐步形成了一個相對獨立的行業(yè)群體，招投標的范圍已經(jīng)從建筑工程項目、機電設(shè)備進口，擴展到科研課題立項、土地使用權(quán)出讓、藥品采購和辦公用品采購等多個領(lǐng)域。
招標投標立法的根本目的，是維護市場競爭秩序，完善社會主義市場經(jīng)濟體制?！墩袠送稑朔ā返闹苯恿⒎康闹饕兴狞c：
第一，規(guī)范招標投標活動
當前招投標活動中存在著政企不分的現(xiàn)象，對招標投標活動的行政干預(yù)過多；行政監(jiān)督體制不順，職責不清，在一定程度上助長了地方保護主義和部門保護主義。從這一目的出發(fā)，《招標投標法》用第二、三、四章共41條規(guī)定了招標投標程序，并在第五章規(guī)定了違反這些程序性規(guī)則應(yīng)承擔的法律責任。
第二，提高經(jīng)濟效益
招標的最大特點是通過集中采購，讓眾多供應(yīng)商、承包商進行競爭，以最低或較低價格獲取優(yōu)質(zhì)的貨物、工程或服務(wù)。以工程建設(shè)和進口機電設(shè)備為例，據(jù)不完全統(tǒng)計，通過招標，工程建設(shè)的節(jié)資率達1%-3%，工期縮短10%；進口機電設(shè)備的節(jié)資率達15%，節(jié)匯率為10%。因此，制定《招標投標法》，依法推行招標投標制度，對于保障國有資金的有效使用，提高投資效益，有著極為重要的意義。
第三，保證項目質(zhì)量
由于招標的特點是公開、公平和公正，將采購活動置于透明的環(huán)境之中，有效地防止了腐敗行為的發(fā)生，通過推行招標投標，選擇真正符合要求的供貨商、承包商,使工程、設(shè)備等采購項目的質(zhì)量得到了保證?！墩袠送稑朔ā返谌龡l規(guī)定，大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目，使用國有資金投資、國家融資的項目，使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目，必須進行招標,并從保證項目質(zhì)量的角度出發(fā)，規(guī)定了嚴格的招標投標程序。
第四，保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當事人的合法權(quán)益
這一目的可從前面三個目的引申而來。無論是規(guī)范招標投標活動，還是提高濟效益，或保證項目質(zhì)量，最終目的都是為了保護國家利益、社會公共利益和當事人的合法權(quán)益。從這一目的出發(fā)，《招標投標法》第五章對規(guī)避招標、串通投標、轉(zhuǎn)讓中標項目等各種非法行為作出了處罰規(guī)定，并通過行政監(jiān)督部門依法實施監(jiān)督（第七條），以及允許當事人提出異議或投訴（第六十五條），來保障國家利益、社會公共利益和當事人的合法權(quán)益。
根據(jù)《〈中華人民共和國招標投標法〉釋義》的解釋，按照法律效力的不同，招標投標法律規(guī)范分為三個層次：
第一層次是由全國人大及其常委會頒布的招標投標法律；
第二層次是由國務(wù)院頒發(fā)的招標投標行政法規(guī)以及有立法權(quán)的地方人大頒發(fā)的地方性招標投標法規(guī)；
第三層次是由國務(wù)院有關(guān)部門頒發(fā)的有關(guān)招標投標的部門規(guī)章以及有立法權(quán)的地方人民政府頒發(fā)的地方性招標投標規(guī)章；
《中華人民共和國招標投標法》是整個招標投標領(lǐng)域的基本法，是屬于第一層次上的，即全國人民代表大會常務(wù)委員會制定和頒布的招標投標法律。
為貫徹落實《招標投標法》，國務(wù)院及各級各行業(yè)政府機構(gòu)相繼出臺了有關(guān)招標投標的法律、法規(guī)及規(guī)章，國務(wù)院還抓緊制訂《招標投標法實施條例》，形成了一套較完整的招標投標法律體系，對規(guī)范招標投標活動發(fā)揮了重要作用。
二、言簡意賅論矛盾
招標的屬性是競爭，核心是公平正義。然而，有些部門在制定相應(yīng)的法律條款時卻“只見樹木，不見森林”，將行業(yè)及地方的局部利益放在首位，陸續(xù)出現(xiàn)了違背《招標投標法》立法宗旨和原則的規(guī)定。《招標投標法》法律條款起草之初時專家更多是借鑒歐美和國際上一些通行的做法，結(jié)合中國國情不夠，使企業(yè)在執(zhí)行中手續(xù)繁瑣，多頭管理，政出多門。部門之間、國家與地方之間規(guī)定的內(nèi)容相互矛盾和不一致的問題，影響了建立全國統(tǒng)一的招標投標法律體系的初衷，給招標投標工作帶來較大影響。
（一）國家法律與地方性法規(guī)之間不一致的問題
1．任意擴大招標公告發(fā)布渠道
例如某些條例中規(guī)定“依法必須進行招標項目的招標公告，應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定在國家或者本市指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布”。增加了“或者本市指定的”的規(guī)定，將招標公告發(fā)布渠道擴大，使真正在國家指定媒體上發(fā)布的地方強制招標項目的招標公告信息量不足10%。
《招標投標法》第十六條規(guī)定，“招標人采用公開招標方式的，應(yīng)當發(fā)布招標公告。依法必須進行招標的項目的招標公告，應(yīng)當通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布”。其目的是“為了符合公開招標的目的，發(fā)布招標公告的報刊、網(wǎng)絡(luò)必須在全國范圍內(nèi)發(fā)行量較大，覆蓋面較廣，影響范圍比較深遠。同時，為了引入競爭機制，并方便信息的傳遞與溝通，集中招標信息的發(fā)布渠道，使投標人能更迅速、方便地獲取信息。對于依法必須進行招標的項目（即強制招標項目）的招標人必須在國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布招標公告，不得在國家指定以外的其他地方發(fā)布招標公告”。國家指定是根據(jù)《招標投標法》第七條的規(guī)定，“由國務(wù)院確定的某一部門指定某幾類報刊、網(wǎng)絡(luò)可以發(fā)布招標公告”。2000年6月30日，由國家計委發(fā)布了《國家計委關(guān)于指定發(fā)布依法必須招標項目招標公告的媒介的通知》進一步明確指定的媒介單位及聯(lián)系方式。
2．剝奪招標人的權(quán)利
某些法規(guī)中規(guī)定，“市屬招標投標中心作為全市統(tǒng)一的招標投標交易平臺，負責具體交易的操作，并作為依法應(yīng)當實行公開招標項目的指定代理機構(gòu)，統(tǒng)一代理招標事宜”。同時還規(guī)定，“依法應(yīng)當實行公開招標項目的招標人代表要求參加評標委員會的，應(yīng)經(jīng)市招管辦認可”。
為了充分發(fā)揮代理機構(gòu)在招標投標中的作用，促進其健康快速發(fā)展，《招標投標法》第十二條規(guī)定，“招標人有權(quán)自行選擇招標代理機構(gòu)，委托其辦理招標事宜。任何單位和個人不得以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)”。其中，“自行選擇是指招標人在代理機構(gòu)的選擇問題上有絕對的自主權(quán)，不受其他組織或個人的影響、干預(yù)。任何單位和個人以任何方式為招標人指定招標代理機構(gòu)的，招標人有權(quán)拒絕”。第三十七條規(guī)定，“評標由招標人依法組建的評標委員會負責，依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成，成員人數(shù)為五人以上單數(shù)，其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二”。
3．隨意設(shè)置審批或?qū)彶樾詡浒赋绦?
某些法規(guī)中就要求招標人要向市建設(shè)工程招標投標管理辦公室辦理包括招標人自行招標條件及資格預(yù)審文件等多項備案事宜。如招標項目應(yīng)具備條件、招標人自行招標條件、招標方式、資格預(yù)審文件、招標文件、確定開標及評標地點、抽取評標專家、開標及評標、招投標情況書面報告、合同、一次性等十多項備案程序，同時，備案程序明確規(guī)定：“辦理時限為5或7個工作日”。
在《招標投標法》中，整個招標過程只有第十一、十二和四十七條三處規(guī)定要向有關(guān)行政監(jiān)督部門辦理批準（備案、報告）事項，《招標投標法》賦予招標人對招標活動享有高度的自主權(quán)。但是，“依法必須進行招標的項目，招標人自行辦理招標事宜的，應(yīng)當向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案，行政監(jiān)督部門將對招標人是否具備自行招標的條件進行監(jiān)督。招標人自行辦理招標必須具備的兩個條件：一是編制招標文件的能力，二是有組織評標的能力”。
（二）部門規(guī)章或地方性法規(guī)之間不一致的問題
1．本部門的不同規(guī)章之間不一致
在一個機構(gòu)相關(guān)的法律條款中規(guī)定“投標保證金有效期應(yīng)當與投標有效期一致”。在同一個機構(gòu)相關(guān)的法律條款中又規(guī)定，“投標保證金有效期應(yīng)當超出投標有效期三十天”。出現(xiàn)相互矛盾。
2．部門之間規(guī)章的規(guī)定不一致
有些相關(guān)部門又提出“兩家以上投標人的投標產(chǎn)品為同一家制造商或集成商生產(chǎn)的，按一家投標人計算。對兩家以上集成商使用同一家制造商產(chǎn)品作為其集成產(chǎn)品一部分的，按不同集成商計算?！?
國家規(guī)定“一個制造商對同一品牌同一型號的貨物，僅能委托一個代理商參加投標，否則應(yīng)作廢標處理?！?
3．部門規(guī)章與地方性法規(guī)之間的規(guī)定不一致
一些地方政府則規(guī)定“投標文件經(jīng)評委會評審，未密封的，應(yīng)做廢標處理?！眹乙?guī)定“未按招標文件要求密封的，招標人不予受理?！?
（三）招標投標法的法律條款制定不合理，不便于操作與監(jiān)督
1．《招標投標法》第三十七條，關(guān)于評標專家選取，規(guī)定“由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定?！?
省級以上和招標代理機構(gòu)專家?guī)斓臋n案名冊及規(guī)范管理尚待完善和統(tǒng)一，最好建立統(tǒng)一的分專業(yè)的評標專家?guī)?。建議在政府領(lǐng)導下由行業(yè)協(xié)會負責統(tǒng)一管理監(jiān)督，對評標專家實行分行業(yè)、分專業(yè)、分層次（國家和地方）的動態(tài)管理；對評標專家的資格要求、法定責任、可追溯性要有明確規(guī)定。另外，一些特殊行業(yè)的評標專家，例如國防軍工涉密建設(shè)項目的評標專家，承擔著一定的保密職責，應(yīng)當設(shè)立專門的評標專家和專家?guī)臁?
2．《招標投標法》第四十七條，規(guī)定“依法必須進行招標的項目，招標人應(yīng)當自確定中標人之日起十五日內(nèi)，向有關(guān)行政監(jiān)督部門提交招標投標情況的書面報告?！贝艘?guī)定內(nèi)容不詳，執(zhí)行不一。
應(yīng)當有個較為統(tǒng)一的規(guī)定和要求。以利監(jiān)督。
3．《招標投標法》第三章第二十八條，規(guī)定“投標人少于三個的，招標人應(yīng)當依照本法重新招標”。
應(yīng)當借鑒國際招標的一些規(guī)則。由于投標商受到市場影響或一些冷門工程和設(shè)備，投標商在特定情況下，可能不足三家。政策上應(yīng)當有靈活規(guī)定，不必形成人為湊數(shù)的不良行為。
4．招標方式設(shè)計不合理?！墩袠送稑朔ā返谑畻l規(guī)定：招標分為公開招標和邀請招標，并對這兩種招標作了簡要解釋。
實踐證明，招標方式只有兩種過于簡單，自己把自己限制了。世界銀行就有四種：國際競爭性招標、國內(nèi)競爭性招標、國際有限招標、其他采購方式等。
5．招標代理機構(gòu)的專家?guī)觳缓侠??！墩袠送稑朔ā返?3條規(guī)定：招標代理機構(gòu)是依法設(shè)定，從事招標代理業(yè)務(wù)并提供相關(guān)服務(wù)的社會中介組織。規(guī)定要求招標代理機構(gòu)要有作為評標委員會成員人選的專家?guī)臁?
從目前的實踐來看，專家?guī)斓脑O(shè)立存在部門擴大自己地盤的嫌疑，沒有存在的必要。
6．法律集中，法規(guī)分散，導致有法可依，無法執(zhí)行。所謂法律的集中，是指只有一部《招標投標法》，非常集中。法規(guī)的分散，是指各個行政主管部門所制定的規(guī)章、命令及細則等文件，加上地方法規(guī)、規(guī)范化文件等十分分散。據(jù)有關(guān)部門匯總統(tǒng)計，各地區(qū)、各部門已經(jīng)修改和廢止招標規(guī)章和規(guī)范化文件217件，保留510件；此外，擬修改招投標規(guī)章和規(guī)范性文件422件，擬廢止570件。
三、拋磚引玉獻良策
《招標投標法》是社會主義市場經(jīng)濟法律體系中非常重要的一部法律，是整個招標投標領(lǐng)域的基本法，一切有關(guān)招標投標的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件都必須與《招標投標法》相一致。本人結(jié)合自身的體會提出以下建議:
1．招標投標法規(guī)不統(tǒng)一的后果是多方面的，無論招標人，還是代理機構(gòu)與供應(yīng)商，都可能出現(xiàn)無所適從、操作困難的情況，影響正常招標投標秩序。同時，給監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督、仲裁和處罰等行為帶來困難。因此，進一步協(xié)調(diào)國家與部門、地方的利益關(guān)系，解決各層次招投標法律條款之間的矛盾點，通過維護公平競爭的市場經(jīng)濟秩序，鼓勵競爭，打破地區(qū)封鎖和行業(yè)保護，促進生產(chǎn)要素在不同地區(qū)、部門、企業(yè)之間自由流動和組合，幫助招標人選擇符合要求的供貨商、承包商和服務(wù)商提供機會。
2．在制定《招標投標法實施條例》中將以上矛盾點加以克服，明確有關(guān)部門的立法審批程序及管理權(quán)限，建議在國務(wù)院委托的前提下，由國家發(fā)改委會同國務(wù)院法制辦及有關(guān)部門起草招標投標法規(guī)，對于現(xiàn)有的各層次招標投標法的矛盾點進行清理。今后各部門再出臺與招標投標有關(guān)的政策，必須事先由國家的立法主管部門進行會簽，減少政出多門問題的再次發(fā)生。
3．招標投標違規(guī)操作的主導方和行政監(jiān)督重點，不應(yīng)當是招標代理機構(gòu)，應(yīng)當是業(yè)主方。條例應(yīng)當對業(yè)主行為有有效的約束機制。招標不規(guī)范的原因總的來講：第一是業(yè)主行業(yè)不規(guī)范；第二是行政干預(yù)；第三是代理機構(gòu)素質(zhì)不高，違規(guī)操作。建議條例應(yīng)當規(guī)定依法成立評標委員會，并加強監(jiān)督。對依法成立的評標委員會應(yīng)當授予充分權(quán)力，最好由評標委員會定標。避免評標委員會形同虛設(shè)的現(xiàn)象。
4．《招標投標法實施條例》應(yīng)當涵蓋建設(shè)工程項目、技術(shù)改造項目以及國際招標、政府采購等有關(guān)招標采購活動的市場行為規(guī)則。
5．項目管理總承包和設(shè)計施工總承包的招標投標也應(yīng)列入條例，否則實行項目管理總承包后有的可能規(guī)避招標。選擇項目管理公司之后，只是選擇了代甲方或代業(yè)主，但設(shè)計、施工承包商和設(shè)備供應(yīng)商的選擇仍應(yīng)通過招標方式確定。
總之,由于政出多門，內(nèi)容重復(fù)，互相交叉，條文矛盾，造成規(guī)則不統(tǒng)一，導致有法可依、無法執(zhí)行的局面。分散的法規(guī)強化了行業(yè)與地方的保護主義。由于各行業(yè)主管部門既有監(jiān)督又有制定規(guī)則的權(quán)利，利益的驅(qū)動使得一些地方和行業(yè)出臺一些與《招標投標法》相違背的法規(guī)、管理辦法和實施細則等文件。這些文件增加了有利于本行業(yè)本地區(qū)的條款，不利于外系統(tǒng)和外地區(qū)的條款，如提高市場準入的門檻，通過注冊、許可證制度，或在資信、業(yè)績加以限制;國家重點基礎(chǔ)產(chǎn)業(yè)招標實行壟斷等。這些做法的后果是，用法律的形式使不合法東西合法化。法律留下的最大空間是監(jiān)督機構(gòu)問題，監(jiān)督機構(gòu)問題給招投標市場產(chǎn)生的負面影響是極其深遠的。因此，必須打破條塊分割與地方保護，才能使招投標模式更好的適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，得到健康發(fā)展，促進統(tǒng)一招標大市場的早日形成。
來源：中國招標投標協(xié)會網(wǎng)站
