論招標人定標權(quán)的內(nèi)涵
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發(fā)布日期：2010年11月09日
?。壅荻藱?quán)歸屬之爭由來已久，論辯雙方的觀點針鋒相對，至今尚未形成共識。本文從解讀定標權(quán)的內(nèi)涵出發(fā)，對定標權(quán)的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)過程進行了探討，提出了分析定標權(quán)歸屬的獨特視角。
定標權(quán)歸屬之爭由來已久。多年來，論辯雙方的觀點針鋒相對，各執(zhí)一詞，一直都未能形成共識。其中一方認為招標人的定標權(quán)被七部委30號令等部門規(guī)章所剝奪，呼吁要“把定標權(quán)還給招標人”，讓招標人在評委會推薦的中標候選人中自由選擇中標人；而另一方則認為部委政令只是對招標人如何行使定標權(quán)進行了規(guī)范，而這種規(guī)范和限制符合我國國情，讓招標人自由選擇中標人會讓招標活動亂象叢生。多年來，標界人士對“定標權(quán)的歸屬”曾進行過多次辯論，然而，何為定標權(quán)？定標權(quán)的內(nèi)涵是什么？這個問題，卻很少有人去認真研究過。
筆者認為：在理清定標權(quán)的歸屬之前，應當先明確定標權(quán)的定義和內(nèi)涵。在弄清楚“何為定標權(quán)”、“定標權(quán)的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)過程是什么”、“定標權(quán)的內(nèi)涵是什么”這些問題以后，恐怕會更有助于對定標權(quán)歸屬的認識。
一、何為定標權(quán)
定標權(quán)一詞，最早由標界資深專家錢忠寶先生提出?？峙乱蚱浔硪夥浅Ｃ髁耍瓦B錢忠寶先生也未曾對此下過明確的定義。時至今日，在百度百科等一些引擎上也搜索不到其定義。
在此，我們不妨先給定標權(quán)下一個明確的定義。所謂定標權(quán)，就是招標人通過招標方式選擇并最終確定中標人的權(quán)利。
二、定標權(quán)的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)過程
要明確定標權(quán)的內(nèi)涵，必須先分析一下定標權(quán)的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)過程。
通過招標的方式來擇優(yōu)選擇中標人，定標權(quán)表現(xiàn)為招標人確定中標人并向其簽發(fā)中標通知書。
在招投標活動中，確定中標人不是獨立存在的一個程序，它是經(jīng)過招標人制定并發(fā)布招標文件、投標人參與投標、招標人組建評委會、評委會評審推薦候選人等一系列相關(guān)程序，最后才由招標人簽發(fā)中標通知書的。因此，定標權(quán)的實現(xiàn)過程，貫穿著招投標的整個操作流程。
三、定標權(quán)的內(nèi)涵
在招標、投標、評標、定標幾個相互關(guān)聯(lián)、存有因果的過程中，招標人占據(jù)著主導位置。由于招標文件的制定發(fā)布、評標專家選擇、開標會議主持等等，都是在招標人的主導下進行的，是招標人招標意圖的細化和實現(xiàn)過程，因此筆者認為：定標權(quán)是一項內(nèi)涵十分豐富的權(quán)利，包括評標標準制定權(quán)、專家選聘權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、否決權(quán)、選擇權(quán)和中標通知書發(fā)放權(quán)。
?。ㄒ唬┲袠巳诉x擇標準制定權(quán)
《招標法》第十九條規(guī)定：“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款?！逼卟课?0號令第二十八條規(guī)定：“招標文件應當明確規(guī)定評標時除價格以外的所有評標因素，以及如何將這些因素量化或者據(jù)以進行評估?！?
不管是《招標法》還是七部委30號令，都明確賦予了招標人編制招標文件、制定投標人資格審查標準、確定評標方法和評標標準等實質(zhì)性內(nèi)容。這些內(nèi)容，在性質(zhì)上都屬于“中標人的選擇標準和方法”的范疇。因此：中標人的選擇標準，是招標人制定的。
招標人擁有“中標人選擇標準”制定權(quán)，是定標權(quán)賴以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，定標權(quán)中一項最基礎(chǔ)的權(quán)利。
?。ǘ＜疫x聘權(quán)
《招標法》第三十七條規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！?nbsp;七部委12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：“評標委員會由招標人負責組建。”
根據(jù)法律規(guī)范的有關(guān)規(guī)定，招標人無疑擁有評標專家的選聘權(quán)。當然，選聘權(quán)的使用不是隨意的，要符合法律規(guī)范的有關(guān)規(guī)定。
在實踐操作中，評委會成員的組成結(jié)構(gòu)，一般由招標人提出，交由有關(guān)部門審核，最后從相應的專家?guī)熘谐槿 ?
評標專家選聘權(quán)，也是定標權(quán)中的一項基礎(chǔ)權(quán)利。
（三）知情權(quán)
《招標法》第四十條規(guī)定：“……評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。” 七部委12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第四十二條規(guī)定：“評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并抄送有關(guān)行政監(jiān)督部門?！?nbsp;
可以看出：招標人對評標結(jié)果擁有知情權(quán)。法律規(guī)范規(guī)定，評委會在完成評標時，必須向招標人提交評標報告，是為了保障招標人的知情權(quán)。
?。ㄋ模﹨⑴c權(quán)
《招標法》第三十七條規(guī)定：“……依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成”。七部委12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“評標委員會由招標人或其委托的招標代理機構(gòu)熟悉相關(guān)業(yè)務的代表，以及有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成”。
有關(guān)法律規(guī)范明確賦予了招標人參與評標的權(quán)利。
?。ㄎ澹┍O(jiān)督權(quán)
錢先生和筆者都持這樣一種觀點：“評標委員會對招標人負責”。筆者還曾提出“招標人和評標委員會是一種雇傭關(guān)系，評標委員會是招標人臨時聘雇的專家”的觀點。七部委30號令第五十六條規(guī)定：“評標委員會完成評標后，應向招標人提出書面評標報告”。這一規(guī)定，也是“評標委員會對招標人負責”的有力佐證。
在日常工作生活中，如果某項工作如果要對某某組織、某某機構(gòu)或者某某人負責，那么，這個組織、機構(gòu)或者個人，就有權(quán)對該項工作進行監(jiān)督。比如科員的工作是對科長負責，那么科長無疑擁有對科員工作的監(jiān)督權(quán)；科長的工作是對局長負責，那么局長無疑擁有權(quán)對科長工作的監(jiān)督權(quán)。這種監(jiān)督權(quán)，不管屬性是屬于“權(quán)利”還是“權(quán)力”，或者還是二者兼而有之，毫無疑問都是現(xiàn)實存在的。
因此，基于“評標委員會對招標人負責”這一觀點，招標人有權(quán)對評標委員會是否盡責、是否公正客觀地履行了義務進行監(jiān)督。
《招標法》第三十七條中規(guī)定“評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成”法律規(guī)定讓招標人代表參與評標，恐怕也包含有監(jiān)督評委會工作的意義在內(nèi)。
?。┓駴Q權(quán)
否決權(quán)是監(jiān)督權(quán)的延伸。
一旦發(fā)生評標委員會沒有客觀公正地履行義務、影響評標程序正常進行、影響評標結(jié)果，或者出現(xiàn)評標無效的情形，招標人可以行使否決權(quán)。七部委30令第七十九條、七部委27號令第五十七條，列出了評標委員會不能客觀公正地履行職責、影響評標結(jié)果時，招標人和監(jiān)督機構(gòu)可以依據(jù)該條款的規(guī)定，否決評委會的工作成果，要求評委會重新進行評審，或者招標人自己選擇重新招標。要求評委重新評審。
?。ㄆ撸┻x擇權(quán)
選擇權(quán)的使用，是基于評委會的工作是客觀公正的前提下的。
筆者認為：選擇權(quán)包括“限制選擇權(quán)”和“相對自由選擇權(quán)”。
所謂的“限制選擇權(quán)”，是指：“依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”。
所謂的“相對自由選擇權(quán)”，是指：非法定招標項目，招標人的選擇權(quán)自由度相對大一些。哪怕招標人不選擇排名第一的候選人為招標人，《招標法》體系也不干涉招標人。但是，這里也有個前提，招標人的“相對自由選擇權(quán)”，受到自己制定的招標文件的約束和制約。
（八）中標通知書發(fā)放權(quán)
《招標法》第四十五條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人?！?nbsp;七部委30號令第五十六條規(guī)定：“中標通知書由招標人發(fā)出?！?nbsp;七部委12號令第四十九條規(guī)定“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在30個工作日之內(nèi)簽訂合同?！?nbsp;從上述規(guī)定可以看出：只有招標人有發(fā)放中標通知書的權(quán)利。
定標權(quán)的最終表現(xiàn)，即是招標人確定中標人，并向其發(fā)放中標通知書的那一時刻。
四、定標權(quán)歸屬初探
綜上所述：定標權(quán)是一項內(nèi)涵十分豐富的權(quán)利，包括評標標準制定權(quán)、專家選聘權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、否決權(quán)、選擇權(quán)和中標通知書發(fā)放權(quán)。
因此筆者認為，不管從法律的規(guī)定還是實踐中的操作來看，定標權(quán)一直在招標人手上，只不過，法律規(guī)范對定標權(quán)的使用進行了限制和制約。理由如下：
1、“依法必須招標的項目，應當選擇排名第一的中標候選人為中標人”這條規(guī)定，是定標權(quán)中“限制選擇權(quán)”的突出表現(xiàn)。把它看成是定標權(quán)的全部，是不太全面的，犯了以偏概全的錯誤。
2、把法律對定標權(quán)中的“選擇權(quán)”進行限制，看成是剝奪了招標人的定標權(quán)，同樣是不全面的觀點。
原因有三：一則選擇權(quán)不是定標權(quán)的全部；二則“限制選擇權(quán)”在行使時，依然是由招標人行使，而不是其他人在行使；三則即使“限制選擇權(quán)”真的剝奪了招標人定標的自由，那招標人享有的其他方面的定標權(quán)（如監(jiān)督權(quán)、否決權(quán)等），依然沒有受到不合理的限制，更沒有被“剝奪”。
來源：山西招投標網(wǎng)
定標權(quán)歸屬之爭由來已久。多年來，論辯雙方的觀點針鋒相對，各執(zhí)一詞，一直都未能形成共識。其中一方認為招標人的定標權(quán)被七部委30號令等部門規(guī)章所剝奪，呼吁要“把定標權(quán)還給招標人”，讓招標人在評委會推薦的中標候選人中自由選擇中標人；而另一方則認為部委政令只是對招標人如何行使定標權(quán)進行了規(guī)范，而這種規(guī)范和限制符合我國國情，讓招標人自由選擇中標人會讓招標活動亂象叢生。多年來，標界人士對“定標權(quán)的歸屬”曾進行過多次辯論，然而，何為定標權(quán)？定標權(quán)的內(nèi)涵是什么？這個問題，卻很少有人去認真研究過。
筆者認為：在理清定標權(quán)的歸屬之前，應當先明確定標權(quán)的定義和內(nèi)涵。在弄清楚“何為定標權(quán)”、“定標權(quán)的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)過程是什么”、“定標權(quán)的內(nèi)涵是什么”這些問題以后，恐怕會更有助于對定標權(quán)歸屬的認識。
一、何為定標權(quán)
定標權(quán)一詞，最早由標界資深專家錢忠寶先生提出?？峙乱蚱浔硪夥浅Ｃ髁耍瓦B錢忠寶先生也未曾對此下過明確的定義。時至今日，在百度百科等一些引擎上也搜索不到其定義。
在此，我們不妨先給定標權(quán)下一個明確的定義。所謂定標權(quán)，就是招標人通過招標方式選擇并最終確定中標人的權(quán)利。
二、定標權(quán)的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)過程
要明確定標權(quán)的內(nèi)涵，必須先分析一下定標權(quán)的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)過程。
通過招標的方式來擇優(yōu)選擇中標人，定標權(quán)表現(xiàn)為招標人確定中標人并向其簽發(fā)中標通知書。
在招投標活動中，確定中標人不是獨立存在的一個程序，它是經(jīng)過招標人制定并發(fā)布招標文件、投標人參與投標、招標人組建評委會、評委會評審推薦候選人等一系列相關(guān)程序，最后才由招標人簽發(fā)中標通知書的。因此，定標權(quán)的實現(xiàn)過程，貫穿著招投標的整個操作流程。
三、定標權(quán)的內(nèi)涵
在招標、投標、評標、定標幾個相互關(guān)聯(lián)、存有因果的過程中，招標人占據(jù)著主導位置。由于招標文件的制定發(fā)布、評標專家選擇、開標會議主持等等，都是在招標人的主導下進行的，是招標人招標意圖的細化和實現(xiàn)過程，因此筆者認為：定標權(quán)是一項內(nèi)涵十分豐富的權(quán)利，包括評標標準制定權(quán)、專家選聘權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、否決權(quán)、選擇權(quán)和中標通知書發(fā)放權(quán)。
?。ㄒ唬┲袠巳诉x擇標準制定權(quán)
《招標法》第十九條規(guī)定：“招標人應當根據(jù)招標項目的特點和需要編制招標文件。招標文件應當包括招標項目的技術(shù)要求、對投標人資格審查的標準、投標報價要求和評標標準等所有實質(zhì)性要求和條件以及擬簽訂合同的主要條款?！逼卟课?0號令第二十八條規(guī)定：“招標文件應當明確規(guī)定評標時除價格以外的所有評標因素，以及如何將這些因素量化或者據(jù)以進行評估?！?
不管是《招標法》還是七部委30號令，都明確賦予了招標人編制招標文件、制定投標人資格審查標準、確定評標方法和評標標準等實質(zhì)性內(nèi)容。這些內(nèi)容，在性質(zhì)上都屬于“中標人的選擇標準和方法”的范疇。因此：中標人的選擇標準，是招標人制定的。
招標人擁有“中標人選擇標準”制定權(quán)，是定標權(quán)賴以實現(xiàn)的基礎(chǔ)，定標權(quán)中一項最基礎(chǔ)的權(quán)利。
?。ǘ＜疫x聘權(quán)
《招標法》第三十七條規(guī)定：“評標由招標人依法組建的評標委員會負責?！?nbsp;七部委12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第八條規(guī)定：“評標委員會由招標人負責組建。”
根據(jù)法律規(guī)范的有關(guān)規(guī)定，招標人無疑擁有評標專家的選聘權(quán)。當然，選聘權(quán)的使用不是隨意的，要符合法律規(guī)范的有關(guān)規(guī)定。
在實踐操作中，評委會成員的組成結(jié)構(gòu)，一般由招標人提出，交由有關(guān)部門審核，最后從相應的專家?guī)熘谐槿 ?
評標專家選聘權(quán)，也是定標權(quán)中的一項基礎(chǔ)權(quán)利。
（三）知情權(quán)
《招標法》第四十條規(guī)定：“……評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并推薦合格的中標候選人。” 七部委12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第四十二條規(guī)定：“評標委員會完成評標后，應當向招標人提出書面評標報告，并抄送有關(guān)行政監(jiān)督部門?！?nbsp;
可以看出：招標人對評標結(jié)果擁有知情權(quán)。法律規(guī)范規(guī)定，評委會在完成評標時，必須向招標人提交評標報告，是為了保障招標人的知情權(quán)。
?。ㄋ模﹨⑴c權(quán)
《招標法》第三十七條規(guī)定：“……依法必須進行招標的項目，其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成”。七部委12號令《評標委員會和評標方法暫行規(guī)定》第九條規(guī)定：“評標委員會由招標人或其委托的招標代理機構(gòu)熟悉相關(guān)業(yè)務的代表，以及有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成”。
有關(guān)法律規(guī)范明確賦予了招標人參與評標的權(quán)利。
?。ㄎ澹┍O(jiān)督權(quán)
錢先生和筆者都持這樣一種觀點：“評標委員會對招標人負責”。筆者還曾提出“招標人和評標委員會是一種雇傭關(guān)系，評標委員會是招標人臨時聘雇的專家”的觀點。七部委30號令第五十六條規(guī)定：“評標委員會完成評標后，應向招標人提出書面評標報告”。這一規(guī)定，也是“評標委員會對招標人負責”的有力佐證。
在日常工作生活中，如果某項工作如果要對某某組織、某某機構(gòu)或者某某人負責，那么，這個組織、機構(gòu)或者個人，就有權(quán)對該項工作進行監(jiān)督。比如科員的工作是對科長負責，那么科長無疑擁有對科員工作的監(jiān)督權(quán)；科長的工作是對局長負責，那么局長無疑擁有權(quán)對科長工作的監(jiān)督權(quán)。這種監(jiān)督權(quán)，不管屬性是屬于“權(quán)利”還是“權(quán)力”，或者還是二者兼而有之，毫無疑問都是現(xiàn)實存在的。
因此，基于“評標委員會對招標人負責”這一觀點，招標人有權(quán)對評標委員會是否盡責、是否公正客觀地履行了義務進行監(jiān)督。
《招標法》第三十七條中規(guī)定“評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成”法律規(guī)定讓招標人代表參與評標，恐怕也包含有監(jiān)督評委會工作的意義在內(nèi)。
?。┓駴Q權(quán)
否決權(quán)是監(jiān)督權(quán)的延伸。
一旦發(fā)生評標委員會沒有客觀公正地履行義務、影響評標程序正常進行、影響評標結(jié)果，或者出現(xiàn)評標無效的情形，招標人可以行使否決權(quán)。七部委30令第七十九條、七部委27號令第五十七條，列出了評標委員會不能客觀公正地履行職責、影響評標結(jié)果時，招標人和監(jiān)督機構(gòu)可以依據(jù)該條款的規(guī)定，否決評委會的工作成果，要求評委會重新進行評審，或者招標人自己選擇重新招標。要求評委重新評審。
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選擇權(quán)的使用，是基于評委會的工作是客觀公正的前提下的。
筆者認為：選擇權(quán)包括“限制選擇權(quán)”和“相對自由選擇權(quán)”。
所謂的“限制選擇權(quán)”，是指：“依法必須進行招標的項目，招標人應當確定排名第一的中標候選人為中標人”。
所謂的“相對自由選擇權(quán)”，是指：非法定招標項目，招標人的選擇權(quán)自由度相對大一些。哪怕招標人不選擇排名第一的候選人為招標人，《招標法》體系也不干涉招標人。但是，這里也有個前提，招標人的“相對自由選擇權(quán)”，受到自己制定的招標文件的約束和制約。
（八）中標通知書發(fā)放權(quán)
《招標法》第四十五條規(guī)定：“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人?！?nbsp;七部委30號令第五十六條規(guī)定：“中標通知書由招標人發(fā)出?！?nbsp;七部委12號令第四十九條規(guī)定“中標人確定后，招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書，同時通知未中標人，并與中標人在30個工作日之內(nèi)簽訂合同?！?nbsp;從上述規(guī)定可以看出：只有招標人有發(fā)放中標通知書的權(quán)利。
定標權(quán)的最終表現(xiàn)，即是招標人確定中標人，并向其發(fā)放中標通知書的那一時刻。
四、定標權(quán)歸屬初探
綜上所述：定標權(quán)是一項內(nèi)涵十分豐富的權(quán)利，包括評標標準制定權(quán)、專家選聘權(quán)、知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)、否決權(quán)、選擇權(quán)和中標通知書發(fā)放權(quán)。
因此筆者認為，不管從法律的規(guī)定還是實踐中的操作來看，定標權(quán)一直在招標人手上，只不過，法律規(guī)范對定標權(quán)的使用進行了限制和制約。理由如下：
1、“依法必須招標的項目，應當選擇排名第一的中標候選人為中標人”這條規(guī)定，是定標權(quán)中“限制選擇權(quán)”的突出表現(xiàn)。把它看成是定標權(quán)的全部，是不太全面的，犯了以偏概全的錯誤。
2、把法律對定標權(quán)中的“選擇權(quán)”進行限制，看成是剝奪了招標人的定標權(quán)，同樣是不全面的觀點。
原因有三：一則選擇權(quán)不是定標權(quán)的全部；二則“限制選擇權(quán)”在行使時，依然是由招標人行使，而不是其他人在行使；三則即使“限制選擇權(quán)”真的剝奪了招標人定標的自由，那招標人享有的其他方面的定標權(quán)（如監(jiān)督權(quán)、否決權(quán)等），依然沒有受到不合理的限制，更沒有被“剝奪”。
來源：山西招投標網(wǎng)
