論評標委員會的地位、作用和法律責(zé)任
http://www.hrhg.com.cn/index.php
發(fā)布日期:2010年11月01日
《招標投標法》是我國民商法領(lǐng)域的一部特別法,具有“公法”和“私法”兩重法律關(guān)系。招標實踐表明,工程建設(shè)項目招投標活動能夠取得成功,在招標人公正的基礎(chǔ)上,有二個要件,一是招標文件編得好,三是評標專家選的好。以評標專家為主組成的評標委員會的法定地位在國家《招標投標法》第三十七條給于明確規(guī)定。討論評標委員會的地位、作用和法律責(zé)任對于規(guī)范招投標活動有重要意義。
一、評標委員會的法定地位
《招標投標法》第三十七條:
“評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)。依法必須進行招標的項目,其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成,成員人數(shù)為五人以上單數(shù),其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平,由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目可以由招標人直接確定。與投標人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標委員會;已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換。
評標委員會成員的名單在中標結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。”
以上條款對評標委員會及其成員做了明確的界定:
(1)組建主體:由招標人依法組建的評標委員會。
(2)組成結(jié)構(gòu):評標委員會人數(shù)必須是單數(shù),且技術(shù)、經(jīng)濟專家人數(shù)不少于三分之二。
(3)專家資格:專家的基本條件即在本領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或同等水平。
(4)組建辦法:確定專家的來源有兩條:一是政府專家?guī)欤钦袠舜頇C構(gòu)專家?guī)?。確定專家的方式有兩種:一是一般隨機抽取,二是特殊項目直接確定。
(5)保密責(zé)任:專家名單在中標結(jié)果確定前保密。
評標委員會有以下特點:
(1)評標委員會具有法定性、唯一性和臨時性。
(2)評標專家來源具有權(quán)威性。
(3)評標結(jié)果具有相對公正性。
(4)評標專家責(zé)任的相對性。
《招標投標法》第四十四條規(guī)定:“評標委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀、公正地履行職務(wù),遵守職業(yè)道德,對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任?!痹u標委員會具有法定、唯一和臨時性的組織特征,評標專家的來源決定了評標委員會在本專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威性,其工作證明了《招標投標法》規(guī)定程序的公正性,所以,評標委員會只對程序的合法性負責(zé),評標專家僅對自己所提的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。
二、評標委員會工作的性質(zhì)和作用
1.法定代理和評標委員會
我以為,如果說招標代理是一種委托代理關(guān)系,評標委員會在招投標活動中的作用則是一種法定代理關(guān)系,法定代理則是私法自治的補充。
同招標代理機構(gòu)的“代理”不同,評標委員會的評標工作是行使國家公權(quán)力的法定代理。所謂法定代理,其特點一是代理關(guān)系的成立是依據(jù)法律的規(guī)定,二是代理權(quán)的內(nèi)容也是法定的。不言而喻,它也具備代理的五大法律特征。
第一,《招標投標法》賦予招標人組建評標委員會的權(quán)利,但必須依法組建;換言之,雖然組建評標委員會的民事主體是招標人,但其成員必須按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序組成,不是招標人可以自行決定的。當(dāng)然,也是由招標人而不是評標委員會承擔(dān)其法律行為的責(zé)任后果。評標行為的民事主體是招標人而不是評標委員會,其行為實質(zhì)符合代理的首要特征。
第二,“代理”的權(quán)限法律法規(guī)也有明確規(guī)定,即依據(jù)招標文件對投標文件按照規(guī)定程序評標,撰寫評標報告,推薦中標候選人。
第三,其代理成果——評標報告及推薦的中標候選人是招標人確定中標人的依據(jù),符合代理的第三個特征。
第四,評標過程是為了簽訂合同的重要程序步驟,是法律意思表示。
第五,評標委員在評標工作中獨立進行意思表示不受任何人干擾。
當(dāng)然,同要約邀請、要約和承諾在招投標活動中的特殊性相同,評標委員會的法定代理也有其特殊性。
在構(gòu)成評標委員會法定代理的要件中,容易引起爭議的首先是評標委員會不具備法人資格。我認為,評標委員會應(yīng)當(dāng)屬于非法人團體,由于法律授權(quán),它可獨立行使法律意思表示,非法人團體可以是常設(shè)機構(gòu)也可以是臨時機構(gòu)。雖然評標委員會只是一個臨時組織,沒有法人地位,但這并不影響其依據(jù)《招標投標法》賦予的職責(zé)代表國家行使評標的權(quán)利,一方面在“公法”范疇內(nèi),作為國家公權(quán)力的臨時機構(gòu)行使國家公權(quán)力;另一方面在“私法”范疇內(nèi),作為專家組為招標人進行咨詢;在依法必須招標的項目范圍內(nèi),評標委員會不必接受招標人的委托,依法“代理”招標人為其評標,評標委員會的評標工作在為招標人提供商務(wù)和技術(shù)咨詢的同時也代表國家對涉及國家和公共利益的工程建設(shè)項目行使監(jiān)督權(quán)。體現(xiàn)了《招標投標法》“公法”和“私法”的兩重法律關(guān)系。體現(xiàn)了《招標投標法》的立法宗旨——《招標投標法》第一條“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益,提高經(jīng)濟效益,保證項目質(zhì)量”。
其實,評標委員會的法定代理可以用更通俗的語言表述,所謂評標就是在購買標的過程中的“挑選”,是購買程序中的一個環(huán)節(jié),購買的主體是招標人,由于標的關(guān)系到公眾利益和安全,所以招標人必須依法組建一個所謂的“評標委員會”幫助自己“挑選”,招標人只能在這個范圍內(nèi)確定中標人?!疤暨x”本來是自己采購應(yīng)該做的工作,法律規(guī)定需專家代理。所以評標稱作法定代理。明確評標委員會的法定代理對分析其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任有重要意義。
2.評標委員會的作用
方法和程序上的強制性與選擇決策上的集體多元性是公共招投標活動的主要特征。
評標委員會負責(zé)項目招投標活動中的評標工作,其工作程序科學(xué)、公正,評標結(jié)果權(quán)威、公平。作為專家“證人”,首先是通過專家自身的參與見證了開標、評標、定標的真實性,體現(xiàn)了國家公權(quán)力對招投標活動程序的監(jiān)督;其次認證了推薦的投標人能滿足招標文件的要求,報價經(jīng)濟合理,證明了推薦結(jié)果的最優(yōu)化,實現(xiàn)了“程序合法”,體現(xiàn)了作為“公法”中決策多元性的重要內(nèi)涵。
依據(jù)《招標投標法》的授權(quán),在評標工作中,經(jīng)過規(guī)定程序,從有關(guān)專家?guī)煲婪ㄆ赣玫膶<野凑照袠宋募_定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較,從最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準、能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求、并且評標價格最低的投標人中推薦最佳投標候選人供招標人從中確定中標人。其工作成果是評標委員會全體成員法律意思表示的集成。
作為評標委員會由兩部分人員組成,一是依法抽取或指定的評標專家,包括商務(wù)和技術(shù)專家應(yīng)當(dāng)超過全體成員的三分之二,另外則是招標人代表,這種混合結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了了非專家在評標委員會的“陪審員”作用,見證程序合法體現(xiàn)“公法”內(nèi)涵。在一般中小項目,商務(wù)專家可以對技術(shù)部分打分評價,技術(shù)專家也可對商務(wù)部分打分評價,這是“非專家”對專家意見公正性的自我評價。同時這種結(jié)構(gòu)除了方便工作外也體現(xiàn)了“私法”意義,招標人代表在評標委員會只是成員之一,一般應(yīng)當(dāng)比較熟悉標的背景和中標條件,評標專家則依據(jù)個人的技術(shù)專長對項目進行咨詢,這種咨詢意見形成的評標報告具有法律效力。
三、評標委員會的法律責(zé)任
在構(gòu)成評標委員會法定代理的要件中,容易引起爭議的還有評標委會員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。評標委員會不是法人,當(dāng)然不能承擔(dān)法人責(zé)任,,評標委員會的法定代理的法律責(zé)任有兩個方面:
一是代理行為的外部法律后果責(zé)任。依據(jù)代理的法律屬性,代理行為的法律后果由被代理人主體承擔(dān),評標委員會向招標人提交評標報告及其推薦中標候選人名單供其從中確定中標人;如果依據(jù)評標報告決策造成經(jīng)濟損失也是由招標人承擔(dān)。因為確定中標人的是招標人,不是評標委員會。所有的法律法規(guī)都明確規(guī)定,中標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人,即使一些特殊項目也是應(yīng)當(dāng)確定第一名為中標人,而不是只能確定第一名為中標人。這里“應(yīng)當(dāng)”和“只能”兩個字的差別關(guān)系到招標人的重要權(quán)利。除了“公法”涵蓋的監(jiān)督代理之外,作為“私法”評標工作的結(jié)果充其量也僅是一個有強制性的參謀作用。承擔(dān)項目法人責(zé)任的是招標人。
法律授予招標人確定中標人的權(quán)利,即依法必須招標的項目必須在評標委員會推薦的候選人中確定,一般來講,在評標報告簽字生效后招標人未發(fā)中標通知書之前,如果發(fā)現(xiàn)評標報告有錯誤或顯示公平,招標人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門報告,要求重新評標;如果依據(jù)錯誤的評標報告已經(jīng)發(fā)出中標通知書,一般依據(jù)《招標投標法》第四十八條的規(guī)定,通過行政監(jiān)督管理部門核實后,由招標人重新依法確定中標人或重新招標,或通過司法程序予以解決。
二是代理行為的內(nèi)部法律責(zé)任。由于評標委員會不是法人,不能承擔(dān)法律責(zé)任包括由于代理不當(dāng)給被代理人造成的民事?lián)p失,因此法律規(guī)定,評標專家對評審意見承擔(dān)個人責(zé)任但這種責(zé)任不包括民事?lián)p失的分擔(dān)。這也是招標投標活動中法定代理特殊性的體現(xiàn),這種特殊性表現(xiàn)在評標委員會沒有代理行為的最終決策權(quán)。如個別成員違紀違法,則依據(jù)《招標投標法》第五十六條處罰。《招標投標法》第五十六條規(guī)定了評標委員會成員的法律責(zé)任。該條規(guī)定“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的,評標委員會成員或者參加評標的有關(guān)工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的,給予警告,沒收收受的財物,可以并處三千元以上五萬元以下的罰款,對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔(dān)任評標委員會成員的資格,不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?!庇嘘P(guān)部門規(guī)章也做了行政處罰的規(guī)定,如警告、取消評委、有違法所得沒收違法所得罰款等。
四、規(guī)范評標專家管理的思考
1、正確處理評標辦法剛性化和評標專家自由裁量權(quán)的關(guān)系
評標辦法包括了評標程序、評標標準、評標方法和評標結(jié)果。程序、標準和方法的不同決定了評標專家的自由裁量權(quán)的大小?!墩袠送稑朔ā返摹肮ā眱?nèi)涵要求評標程序、標準和方法必須剛性化;《招標投標法》的“私法”內(nèi)涵要求給予評標專家一定自由裁量權(quán)。我認為,對于不同項目應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別不能一概而論。對于簡單項目,評標辦法的剛性大一些,如普通建筑物項目,對于復(fù)雜項目如某生產(chǎn)線項目,專家的自由裁量權(quán)就應(yīng)當(dāng)大一些。
在評標實踐中無論評標方法如何剛性,評標專家至少在以下5方面擁有自由裁量權(quán):
(1) 對投標文件約定事項的重大偏差和細微偏差判定。
(2)投標報價低于成本的判定。
(3) 投標人響應(yīng)程度的判定。
(4) 少于三家有效投標人的判定。
(5) 對投標人澄清有效性的判定。
因此,招標人在依法組建評標委員會時應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞狡刚埡细竦膶<遥瑢τ谔厥忭椖靠梢灾付▽<乙员WC評標質(zhì)量;作為政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對評標專家的管理,特別是應(yīng)當(dāng)對評標專家進行招標投標法律法規(guī)知識的培訓(xùn),這是評標專家必須應(yīng)當(dāng)具備的條件之一也是薄弱環(huán)節(jié)。
2、正確處理專家熟悉項目和獨立評審的關(guān)系
招標投標有關(guān)法律法規(guī)對評標程序做了明確的規(guī)定,在評標準備核初步評審階段,有兩件工作。
一是“至少應(yīng)了解和熟悉以下內(nèi)容:①招標的目標;②招標項目的范圍和性質(zhì);③招標文件中規(guī)定的主要技術(shù)要求、標準和商務(wù)條款;④招標文件規(guī)定的評標標準、評標方法和在評標過程中考慮的相關(guān)因素。
二是,注意兩個“發(fā)現(xiàn)”,兩個“應(yīng)當(dāng)”,剔出廢標。
兩個“發(fā)現(xiàn)”,一是“發(fā)現(xiàn)投標人以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的,該投標人的投標應(yīng)作廢標處理”。二是“發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底,使得其投標報價可能低于其個別成本的”投標文件,不能作出合理解釋的按廢標處理。
兩個“應(yīng)當(dāng)”,一是“應(yīng)當(dāng)審查每一投標文件是否對招標文件提出的所有實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。未能在實質(zhì)上響應(yīng)的投標,應(yīng)作廢標處理”。二是“應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標文件,審查并逐項列出投標文件的全部投標偏差”。并逐項列出全部投標偏差,其中,投標文件有重大偏差的投標文件按廢標處理。
上述兩項工作一般應(yīng)當(dāng)通過交流討論進行評審,在詳細評審階段則應(yīng)當(dāng)獨立評審。因此,在評標的不同階段應(yīng)當(dāng)采取不同的管理方法。即使在獨立評審階段對于一些重點、難點在必要時也可就技術(shù)問題進行討論,以保證評標結(jié)果的公平性。
3、關(guān)于對招標人的法律救濟
評標專家的權(quán)利責(zé)任對評標專家提出很高的要求,但是在評標實踐中,一是評標時間無法統(tǒng)一規(guī)定,在實際操作中一般少則1~2個小時,多則兩三天,評標專家由于本職工作崗位的限制不可能長時間參加本職工作外的工作;其次,招投標活動本身也受到費用和時間的限制,評標時間能短則短;再三,如果選擇評標專家不當(dāng)或業(yè)務(wù)能力有限。這樣的評標報告的質(zhì)量和水平就會讓招標人擔(dān)憂,這屬于法律設(shè)計制度的缺陷。因此,作為法律救濟,除了要求招標人認真審核評標報告履行項目法人的職責(zé)外,建議法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)允許擔(dān)終身責(zé)任的項目法人在評標報告范圍內(nèi)有一定的自由決策權(quán),包括依法必須招標的施工項目和國有投資和融資的項目。如通過綜合評分法(打分法)決定的三名中標候選人分數(shù)很接近,但價格差別較大。第一名的價格招標人難以接受,這時應(yīng)當(dāng)允許招標人結(jié)合自身條件在其他候選人中自主決定中標人。招標人決定的中標結(jié)果通過公示環(huán)節(jié)接受社會監(jiān)督,可以保證招標結(jié)果的公平。
結(jié)論:評標委員會的工作體現(xiàn)了《招標投標法》中對招投標程序監(jiān)督和決策多元化的“公法”內(nèi)涵,也體現(xiàn)了《招標投標法》對招標人商務(wù)、技術(shù)咨詢,幫助招標人減少失誤的“私法”內(nèi)涵,該階段的工作以法定代理的形式進行法律意思表示,其法律行為后果由招標人承擔(dān),當(dāng)然,如果評標委員會成員違反有關(guān)法規(guī)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任;在實際評標工作中,應(yīng)當(dāng)注意處理好兩種關(guān)系,同時應(yīng)當(dāng)考慮必要時對招標人的法律救濟。
作者:中國招標投標協(xié)會
一、評標委員會的法定地位
《招標投標法》第三十七條:
“評標由招標人依法組建的評標委員會負責(zé)。依法必須進行招標的項目,其評標委員會由招標人的代表和有關(guān)技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家組成,成員人數(shù)為五人以上單數(shù),其中技術(shù)、經(jīng)濟等方面的專家不得少于成員總數(shù)的三分之二。
前款專家應(yīng)當(dāng)從事相關(guān)領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或者具有同等專業(yè)水平,由招標人從國務(wù)院有關(guān)部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府有關(guān)部門提供的專家名冊或者招標代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)的相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定;一般招標項目可以采取隨機抽取方式,特殊招標項目可以由招標人直接確定。與投標人有利害關(guān)系的人不得進入相關(guān)項目的評標委員會;已經(jīng)進入的應(yīng)當(dāng)更換。
評標委員會成員的名單在中標結(jié)果確定前應(yīng)當(dāng)保密。”
以上條款對評標委員會及其成員做了明確的界定:
(1)組建主體:由招標人依法組建的評標委員會。
(2)組成結(jié)構(gòu):評標委員會人數(shù)必須是單數(shù),且技術(shù)、經(jīng)濟專家人數(shù)不少于三分之二。
(3)專家資格:專家的基本條件即在本領(lǐng)域工作滿八年并具有高級職稱或同等水平。
(4)組建辦法:確定專家的來源有兩條:一是政府專家?guī)欤钦袠舜頇C構(gòu)專家?guī)?。確定專家的方式有兩種:一是一般隨機抽取,二是特殊項目直接確定。
(5)保密責(zé)任:專家名單在中標結(jié)果確定前保密。
評標委員會有以下特點:
(1)評標委員會具有法定性、唯一性和臨時性。
(2)評標專家來源具有權(quán)威性。
(3)評標結(jié)果具有相對公正性。
(4)評標專家責(zé)任的相對性。
《招標投標法》第四十四條規(guī)定:“評標委員會成員應(yīng)當(dāng)客觀、公正地履行職務(wù),遵守職業(yè)道德,對所提出的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任?!痹u標委員會具有法定、唯一和臨時性的組織特征,評標專家的來源決定了評標委員會在本專業(yè)領(lǐng)域的權(quán)威性,其工作證明了《招標投標法》規(guī)定程序的公正性,所以,評標委員會只對程序的合法性負責(zé),評標專家僅對自己所提的評審意見承擔(dān)個人責(zé)任。
二、評標委員會工作的性質(zhì)和作用
1.法定代理和評標委員會
我以為,如果說招標代理是一種委托代理關(guān)系,評標委員會在招投標活動中的作用則是一種法定代理關(guān)系,法定代理則是私法自治的補充。
同招標代理機構(gòu)的“代理”不同,評標委員會的評標工作是行使國家公權(quán)力的法定代理。所謂法定代理,其特點一是代理關(guān)系的成立是依據(jù)法律的規(guī)定,二是代理權(quán)的內(nèi)容也是法定的。不言而喻,它也具備代理的五大法律特征。
第一,《招標投標法》賦予招標人組建評標委員會的權(quán)利,但必須依法組建;換言之,雖然組建評標委員會的民事主體是招標人,但其成員必須按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的條件和程序組成,不是招標人可以自行決定的。當(dāng)然,也是由招標人而不是評標委員會承擔(dān)其法律行為的責(zé)任后果。評標行為的民事主體是招標人而不是評標委員會,其行為實質(zhì)符合代理的首要特征。
第二,“代理”的權(quán)限法律法規(guī)也有明確規(guī)定,即依據(jù)招標文件對投標文件按照規(guī)定程序評標,撰寫評標報告,推薦中標候選人。
第三,其代理成果——評標報告及推薦的中標候選人是招標人確定中標人的依據(jù),符合代理的第三個特征。
第四,評標過程是為了簽訂合同的重要程序步驟,是法律意思表示。
第五,評標委員在評標工作中獨立進行意思表示不受任何人干擾。
當(dāng)然,同要約邀請、要約和承諾在招投標活動中的特殊性相同,評標委員會的法定代理也有其特殊性。
在構(gòu)成評標委員會法定代理的要件中,容易引起爭議的首先是評標委員會不具備法人資格。我認為,評標委員會應(yīng)當(dāng)屬于非法人團體,由于法律授權(quán),它可獨立行使法律意思表示,非法人團體可以是常設(shè)機構(gòu)也可以是臨時機構(gòu)。雖然評標委員會只是一個臨時組織,沒有法人地位,但這并不影響其依據(jù)《招標投標法》賦予的職責(zé)代表國家行使評標的權(quán)利,一方面在“公法”范疇內(nèi),作為國家公權(quán)力的臨時機構(gòu)行使國家公權(quán)力;另一方面在“私法”范疇內(nèi),作為專家組為招標人進行咨詢;在依法必須招標的項目范圍內(nèi),評標委員會不必接受招標人的委托,依法“代理”招標人為其評標,評標委員會的評標工作在為招標人提供商務(wù)和技術(shù)咨詢的同時也代表國家對涉及國家和公共利益的工程建設(shè)項目行使監(jiān)督權(quán)。體現(xiàn)了《招標投標法》“公法”和“私法”的兩重法律關(guān)系。體現(xiàn)了《招標投標法》的立法宗旨——《招標投標法》第一條“保護國家利益、社會公共利益和招標投標活動當(dāng)事人的合法權(quán)益,提高經(jīng)濟效益,保證項目質(zhì)量”。
其實,評標委員會的法定代理可以用更通俗的語言表述,所謂評標就是在購買標的過程中的“挑選”,是購買程序中的一個環(huán)節(jié),購買的主體是招標人,由于標的關(guān)系到公眾利益和安全,所以招標人必須依法組建一個所謂的“評標委員會”幫助自己“挑選”,招標人只能在這個范圍內(nèi)確定中標人?!疤暨x”本來是自己采購應(yīng)該做的工作,法律規(guī)定需專家代理。所以評標稱作法定代理。明確評標委員會的法定代理對分析其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任有重要意義。
2.評標委員會的作用
方法和程序上的強制性與選擇決策上的集體多元性是公共招投標活動的主要特征。
評標委員會負責(zé)項目招投標活動中的評標工作,其工作程序科學(xué)、公正,評標結(jié)果權(quán)威、公平。作為專家“證人”,首先是通過專家自身的參與見證了開標、評標、定標的真實性,體現(xiàn)了國家公權(quán)力對招投標活動程序的監(jiān)督;其次認證了推薦的投標人能滿足招標文件的要求,報價經(jīng)濟合理,證明了推薦結(jié)果的最優(yōu)化,實現(xiàn)了“程序合法”,體現(xiàn)了作為“公法”中決策多元性的重要內(nèi)涵。
依據(jù)《招標投標法》的授權(quán),在評標工作中,經(jīng)過規(guī)定程序,從有關(guān)專家?guī)煲婪ㄆ赣玫膶<野凑照袠宋募_定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較,從最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項綜合評價標準、能夠滿足招標文件的實質(zhì)性要求、并且評標價格最低的投標人中推薦最佳投標候選人供招標人從中確定中標人。其工作成果是評標委員會全體成員法律意思表示的集成。
作為評標委員會由兩部分人員組成,一是依法抽取或指定的評標專家,包括商務(wù)和技術(shù)專家應(yīng)當(dāng)超過全體成員的三分之二,另外則是招標人代表,這種混合結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了了非專家在評標委員會的“陪審員”作用,見證程序合法體現(xiàn)“公法”內(nèi)涵。在一般中小項目,商務(wù)專家可以對技術(shù)部分打分評價,技術(shù)專家也可對商務(wù)部分打分評價,這是“非專家”對專家意見公正性的自我評價。同時這種結(jié)構(gòu)除了方便工作外也體現(xiàn)了“私法”意義,招標人代表在評標委員會只是成員之一,一般應(yīng)當(dāng)比較熟悉標的背景和中標條件,評標專家則依據(jù)個人的技術(shù)專長對項目進行咨詢,這種咨詢意見形成的評標報告具有法律效力。
三、評標委員會的法律責(zé)任
在構(gòu)成評標委員會法定代理的要件中,容易引起爭議的還有評標委會員應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任。評標委員會不是法人,當(dāng)然不能承擔(dān)法人責(zé)任,,評標委員會的法定代理的法律責(zé)任有兩個方面:
一是代理行為的外部法律后果責(zé)任。依據(jù)代理的法律屬性,代理行為的法律后果由被代理人主體承擔(dān),評標委員會向招標人提交評標報告及其推薦中標候選人名單供其從中確定中標人;如果依據(jù)評標報告決策造成經(jīng)濟損失也是由招標人承擔(dān)。因為確定中標人的是招標人,不是評標委員會。所有的法律法規(guī)都明確規(guī)定,中標人在評標委員會推薦的中標候選人中確定中標人,即使一些特殊項目也是應(yīng)當(dāng)確定第一名為中標人,而不是只能確定第一名為中標人。這里“應(yīng)當(dāng)”和“只能”兩個字的差別關(guān)系到招標人的重要權(quán)利。除了“公法”涵蓋的監(jiān)督代理之外,作為“私法”評標工作的結(jié)果充其量也僅是一個有強制性的參謀作用。承擔(dān)項目法人責(zé)任的是招標人。
法律授予招標人確定中標人的權(quán)利,即依法必須招標的項目必須在評標委員會推薦的候選人中確定,一般來講,在評標報告簽字生效后招標人未發(fā)中標通知書之前,如果發(fā)現(xiàn)評標報告有錯誤或顯示公平,招標人應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門報告,要求重新評標;如果依據(jù)錯誤的評標報告已經(jīng)發(fā)出中標通知書,一般依據(jù)《招標投標法》第四十八條的規(guī)定,通過行政監(jiān)督管理部門核實后,由招標人重新依法確定中標人或重新招標,或通過司法程序予以解決。
二是代理行為的內(nèi)部法律責(zé)任。由于評標委員會不是法人,不能承擔(dān)法律責(zé)任包括由于代理不當(dāng)給被代理人造成的民事?lián)p失,因此法律規(guī)定,評標專家對評審意見承擔(dān)個人責(zé)任但這種責(zé)任不包括民事?lián)p失的分擔(dān)。這也是招標投標活動中法定代理特殊性的體現(xiàn),這種特殊性表現(xiàn)在評標委員會沒有代理行為的最終決策權(quán)。如個別成員違紀違法,則依據(jù)《招標投標法》第五十六條處罰。《招標投標法》第五十六條規(guī)定了評標委員會成員的法律責(zé)任。該條規(guī)定“評標委員會成員收受投標人的財物或者其他好處的,評標委員會成員或者參加評標的有關(guān)工作人員向他人透露對投標文件的評審和比較、中標候選人的推薦以及與評標有關(guān)的其他情況的,給予警告,沒收收受的財物,可以并處三千元以上五萬元以下的罰款,對有所列違法行為的評標委員會成員取消擔(dān)任評標委員會成員的資格,不得再參加任何依法必須進行招標的項目的評標;構(gòu)成犯罪的,依法追究刑事責(zé)任?!庇嘘P(guān)部門規(guī)章也做了行政處罰的規(guī)定,如警告、取消評委、有違法所得沒收違法所得罰款等。
四、規(guī)范評標專家管理的思考
1、正確處理評標辦法剛性化和評標專家自由裁量權(quán)的關(guān)系
評標辦法包括了評標程序、評標標準、評標方法和評標結(jié)果。程序、標準和方法的不同決定了評標專家的自由裁量權(quán)的大小?!墩袠送稑朔ā返摹肮ā眱?nèi)涵要求評標程序、標準和方法必須剛性化;《招標投標法》的“私法”內(nèi)涵要求給予評標專家一定自由裁量權(quán)。我認為,對于不同項目應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別不能一概而論。對于簡單項目,評標辦法的剛性大一些,如普通建筑物項目,對于復(fù)雜項目如某生產(chǎn)線項目,專家的自由裁量權(quán)就應(yīng)當(dāng)大一些。
在評標實踐中無論評標方法如何剛性,評標專家至少在以下5方面擁有自由裁量權(quán):
(1) 對投標文件約定事項的重大偏差和細微偏差判定。
(2)投標報價低于成本的判定。
(3) 投標人響應(yīng)程度的判定。
(4) 少于三家有效投標人的判定。
(5) 對投標人澄清有效性的判定。
因此,招標人在依法組建評標委員會時應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)姆绞狡刚埡细竦膶<遥瑢τ谔厥忭椖靠梢灾付▽<乙员WC評標質(zhì)量;作為政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)加強對評標專家的管理,特別是應(yīng)當(dāng)對評標專家進行招標投標法律法規(guī)知識的培訓(xùn),這是評標專家必須應(yīng)當(dāng)具備的條件之一也是薄弱環(huán)節(jié)。
2、正確處理專家熟悉項目和獨立評審的關(guān)系
招標投標有關(guān)法律法規(guī)對評標程序做了明確的規(guī)定,在評標準備核初步評審階段,有兩件工作。
一是“至少應(yīng)了解和熟悉以下內(nèi)容:①招標的目標;②招標項目的范圍和性質(zhì);③招標文件中規(guī)定的主要技術(shù)要求、標準和商務(wù)條款;④招標文件規(guī)定的評標標準、評標方法和在評標過程中考慮的相關(guān)因素。
二是,注意兩個“發(fā)現(xiàn)”,兩個“應(yīng)當(dāng)”,剔出廢標。
兩個“發(fā)現(xiàn)”,一是“發(fā)現(xiàn)投標人以他人的名義投標、串通投標、以行賄手段謀取中標或者以其他弄虛作假方式投標的,該投標人的投標應(yīng)作廢標處理”。二是“發(fā)現(xiàn)投標人的報價明顯低于其他投標報價或者在設(shè)有標底時明顯低于標底,使得其投標報價可能低于其個別成本的”投標文件,不能作出合理解釋的按廢標處理。
兩個“應(yīng)當(dāng)”,一是“應(yīng)當(dāng)審查每一投標文件是否對招標文件提出的所有實質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)。未能在實質(zhì)上響應(yīng)的投標,應(yīng)作廢標處理”。二是“應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標文件,審查并逐項列出投標文件的全部投標偏差”。并逐項列出全部投標偏差,其中,投標文件有重大偏差的投標文件按廢標處理。
上述兩項工作一般應(yīng)當(dāng)通過交流討論進行評審,在詳細評審階段則應(yīng)當(dāng)獨立評審。因此,在評標的不同階段應(yīng)當(dāng)采取不同的管理方法。即使在獨立評審階段對于一些重點、難點在必要時也可就技術(shù)問題進行討論,以保證評標結(jié)果的公平性。
3、關(guān)于對招標人的法律救濟
評標專家的權(quán)利責(zé)任對評標專家提出很高的要求,但是在評標實踐中,一是評標時間無法統(tǒng)一規(guī)定,在實際操作中一般少則1~2個小時,多則兩三天,評標專家由于本職工作崗位的限制不可能長時間參加本職工作外的工作;其次,招投標活動本身也受到費用和時間的限制,評標時間能短則短;再三,如果選擇評標專家不當(dāng)或業(yè)務(wù)能力有限。這樣的評標報告的質(zhì)量和水平就會讓招標人擔(dān)憂,這屬于法律設(shè)計制度的缺陷。因此,作為法律救濟,除了要求招標人認真審核評標報告履行項目法人的職責(zé)外,建議法律法規(guī)應(yīng)當(dāng)允許擔(dān)終身責(zé)任的項目法人在評標報告范圍內(nèi)有一定的自由決策權(quán),包括依法必須招標的施工項目和國有投資和融資的項目。如通過綜合評分法(打分法)決定的三名中標候選人分數(shù)很接近,但價格差別較大。第一名的價格招標人難以接受,這時應(yīng)當(dāng)允許招標人結(jié)合自身條件在其他候選人中自主決定中標人。招標人決定的中標結(jié)果通過公示環(huán)節(jié)接受社會監(jiān)督,可以保證招標結(jié)果的公平。
結(jié)論:評標委員會的工作體現(xiàn)了《招標投標法》中對招投標程序監(jiān)督和決策多元化的“公法”內(nèi)涵,也體現(xiàn)了《招標投標法》對招標人商務(wù)、技術(shù)咨詢,幫助招標人減少失誤的“私法”內(nèi)涵,該階段的工作以法定代理的形式進行法律意思表示,其法律行為后果由招標人承擔(dān),當(dāng)然,如果評標委員會成員違反有關(guān)法規(guī)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律責(zé)任;在實際評標工作中,應(yīng)當(dāng)注意處理好兩種關(guān)系,同時應(yīng)當(dāng)考慮必要時對招標人的法律救濟。
作者:中國招標投標協(xié)會