在政府采購活動中，招標文件的重要內(nèi)容之一就是投標保證金條款，而且該條款也成為供應商參與政府采購的資格要求，供應商的投標文件如果沒有對采購文件中的投標保證金條款進行響應，必將導致投標無效。但在投標保證金的收取等一些程序上，存在著諸多可探討的問題。
規(guī)章層面的規(guī)范
招標文件中有關(guān)投標保證金的規(guī)定應當在現(xiàn)有的法律法規(guī)基礎(chǔ)上進行，可以補充，但絕不能違背。但在我國的《政府采購法》、《招標投標法》中并沒有關(guān)于投標保證金的相關(guān)規(guī)定，只是在財政部第18號令《政府采購貨物和服務(wù)招標投標管理辦法》和國家七部委30號令《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》中做了簡要規(guī)定。
兩部《辦法》只是部門規(guī)章，我國《立法法》第71條第2款規(guī)定“部門規(guī)章規(guī)定的事項應當屬于執(zhí)行法律或者國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令的事項”。作為一部下位法，它的發(fā)布是為了更好地執(zhí)行法律、行政法規(guī)等上位法的規(guī)定，但法律、法規(guī)對此還沒有作出任何規(guī)定的情況下，又何談“執(zhí)行法律”？所以，若使投標保證金的收取有法可依，《政府采購法》必須對投標保證金做出相關(guān)規(guī)定。
一種懲罰性的經(jīng)濟制裁
18號令并沒有對投標保證金作出性質(zhì)上的界定。它是否具有《擔保法》中規(guī)定的擔保形式的屬性？它是一種定金，還是違約金？
我國現(xiàn)行的《擔保法》規(guī)定了五種擔保方式：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。不過，投標保證金不屬于上述任何一種擔保方式。
依筆者個人觀點，投標保證金，是以投標人所交納的貨幣或投標人商業(yè)信譽為擔保，保證投標人在政府采購活動中遵守政府采購相應的法律、法規(guī)及相關(guān)政策。它在政府采購活動中的作用之一，就是一旦投標人在政府采購過程中違反政府采購程序及存在不誠信事實，所交納的投標保證金將“不予退還”。這種對投標保證金的處理方式，實質(zhì)上是對投標人因其在政府采購活動中違反政府采購程序的一種帶有懲罰性的經(jīng)濟制裁。
視情況確定交納方式
18號令第35條規(guī)定：“投標人投標時，應按招標文件交納投標保證金，投標保證金可以采用現(xiàn)金支票、銀行匯票、銀行保函等方式交納。投標人未按招標文件要求交納投標保證金的，招標采購單位應當拒絕接收投標人的投標文件”。
所以，招標采購單位可以視情況在采購招標文件中明確規(guī)定投標保證金的交納方式，若是規(guī)定僅以銀行匯票的方式收取投標人的保證金，而投標人仍以其他方式交納，招標采購單位可以拒絕接收該項保證金，且可以依據(jù)上述條款的規(guī)定拒絕接收該投標人的投標文件。
招標采購單位也可以在采購招標文件中明確規(guī)定以何種方式退還未中標人的投標保證金，如規(guī)定“本賬號無法取款，故不能退還現(xiàn)金，必須銀行往來”等字樣。這樣，可以在退還投標保證金的過程中，在不能退還現(xiàn)金的情況下，避免遭受質(zhì)疑，使采購程序更趨于合理化。
三種方式確定數(shù)額
18號令只是規(guī)定投標保證金的數(shù)額不得超過采購概算的1%，但并沒有具體的規(guī)定。在具體業(yè)務(wù)操作中，在交納投標保證金問題上出現(xiàn)了多種形式，主要有以下幾種方式來確定投標保證金的數(shù)額：
招標采購單位在招標文件中明確一固定數(shù)額作為交納金額 這種方式的優(yōu)點在于各投標人所交納的金額一致，財會人員收取方便。但缺點在于在標書中明確固定數(shù)額后，精明的投標人會以這一數(shù)額和18號令中所規(guī)定的采購概算的1%作為基數(shù)，計算出這一采購項目的招標大概底價。顯然，這對政府采購工作的健康發(fā)展作用是消極的。
在招標文件中明確一固定比例，由投標人自行按所投標報價的百分比例確定數(shù)額交納 例如，有的招標文件規(guī)定按投標額的1%交納投標保證金，這樣就出現(xiàn)了同一標的物，由于供應商報價不同而交納的投標保證金數(shù)額不等的情況。結(jié)果，供應商承擔的風險不同，更為嚴重的是投標保證金的數(shù)額泄露了投標人的投標信息，對早投標的供應商是極為不利的。另外，數(shù)額不一致，不易于財會人員的收取。
也可以由投標人以年為單位交納一定數(shù)額的投標保證金 筆者認為，這不失為一種值得推薦的收取方式。由投標人在進入供應商庫的同時，交納不少于一定數(shù)額的年費，作為一年的投標保證金，當中標時，此筆款項自動劃轉(zhuǎn)為履約保證金，當未中標時，也不退還，作為下一次投標的保證金。如此可以減少收、交雙方諸多麻煩。
投標保證金的歸屬
“不予退還”的投標保證金是歸于采購人、采購代理機構(gòu)，還是歸于財政，在18號令中并沒有相關(guān)的規(guī)定，對這筆款項的歸屬，集中采購機構(gòu)在實際操作中做法也不盡相同。
筆者認為，這筆款項應歸采購代理機構(gòu)。作為政府采購活動的當事人之一，采購代理機構(gòu)在政府采購活動中發(fā)揮了積極的作用。在代理招標采購業(yè)務(wù)過程中，受采購人或財政部門的委托，編制招標文件，招標文件以采購代理機構(gòu)為主體對外發(fā)布，投標人對招標公告做出的響應和承諾也都是面向采購代理機構(gòu)；提供一個平臺，負責邀請專家，組織專家和采購人代表一起對采購項目進行評審，并對評審過程和雙方所簽訂的合同作出鑒證；在合同簽訂后，組織專家對采購產(chǎn)品進行履約驗收?？梢哉f，采購代理機構(gòu)全程參與了政府采購活動。同時，采購人在向代理機構(gòu)委托了有關(guān)業(yè)務(wù)后，只是參與了相關(guān)的評審與驗收活動，而不再介入其他的采購程序了；再者，投標保證金事項的設(shè)置也只涉及到招標代理機構(gòu)與投標人之間的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，投標人未違約，招標代理機構(gòu)就得如數(shù)、如期退還保證金，投標人違約，就依招標文件規(guī)定不予退還投標保證金。
法律發(fā)展與完善
投標保證金收取是為了保證招投標活動正常有序，以一定數(shù)額的貨幣作為潛在投標手段，對供應商有一定的約束力，但絕對不是主要約束力，對中標后毀約或投標過程中的不良行為的處罰，其實有更嚴厲的制裁手段，如18號令所規(guī)定的“列入黑名單，取消1～3年的政府采購參與權(quán)”，這是投標保證金所不具有的制約力度。
目前，投標保證金的管理讓招標采購單位“摸著石頭過河”，沒有統(tǒng)一、嚴謹?shù)哪Ｊ娇晒﹨⒖?。而停留于?guī)章這一法律效力層面上的文件，由于描述得過于模糊，缺乏實用及執(zhí)行效力，則顯得投標保證金的法理深度不夠厚重，無法可依。因此要從規(guī)范采購程序，約束采購行為的角度，盡快對投標保證金提交的程序、數(shù)額、時限、支付及返還方式、接收人、管理人、相關(guān)責任追究罰則等方面加強統(tǒng)一的法律規(guī)范，要增強投標保證金的法律效力，讓招標人和投標人有法可依，有據(jù)可憑，有章可循，使投標保證金的管理走上法制化、規(guī)范化的軌道，有關(guān)投標保證金的相關(guān)法律法規(guī)就要盡快出臺。
相關(guān)鏈接
保證：是指保證人和債權(quán)人約定，當債務(wù)人不履行債務(wù)時，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔責任的行為。這里的保證，指的是人的概念，而且還是當事人以外的第三人。在政府采購活動中，投標人需以交納一定金額的貨幣或銀行保函作為擔保，但不存在第三人作為保證人這一說法。
抵押：是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的占有，將該財產(chǎn)作為債權(quán)的擔保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。而在政府采購中，投標人所交納的投標保證金是一定數(shù)額的貨幣或保函，而不是一個特定的物，雖然貨幣是特殊物，但當投標人將貨幣交納到招標采購單位，所有權(quán)已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)移。顯而易見，投標保證金不屬于抵押。
質(zhì)押：分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押，動產(chǎn)質(zhì)押是指債務(wù)人或者第三人將其動產(chǎn)移交債權(quán)人占有，將該動產(chǎn)作為債權(quán)的擔保。權(quán)利質(zhì)押是指債務(wù)人將匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票、依法可以轉(zhuǎn)讓的商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)等作為質(zhì)押物質(zhì)押給債權(quán)人的一種擔保方式。雖然投標供應商可以以匯票、支票等方式交納投標保證金，但并不是以質(zhì)押的方式質(zhì)押給采購中心，而是以非貨幣方式轉(zhuǎn)入采購中心的賬戶，且采購中心并不具有債權(quán)人的法律地位，供應商也不是債務(wù)人，所以投標保證金不屬于質(zhì)押范疇。
留置：是指因保管合同、運輸合同、加工承攬合同發(fā)生的債權(quán)，債務(wù)人不履行債務(wù)的，債權(quán)人有留置權(quán)。債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照本法規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或者以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。
留置擔保的產(chǎn)生只發(fā)生在保管合同、運輸合同、加工承攬合同，其他合同或其他民事行為中并不發(fā)生留置擔保，所以，在政府采購活動中，投標保證金的交納并不是擔保合同能否履行，而是擔保投標供應商在中標簽訂合同前的一系列投標行為不違反法律及相關(guān)規(guī)定。
定金：我國《擔保法》第89條“當事人可以約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應當?shù)肿鲀r款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應當雙倍返還定金”。18號令第68條規(guī)定“當招標采購單位在中標通知書發(fā)出后無正當理由不與中標供應商簽訂采購合同的，可以按相關(guān)法律規(guī)定處以罰款”，卻并沒有明確規(guī)定當招標采購單位不與中標人簽訂合同時雙倍返還投標保證金。所以，因為投標保證金不具有定金的這一特殊性質(zhì)，投標保證金不是《擔保法》中所規(guī)定的定金擔保。
違約金：是合同雙方當事人在簽訂合同時約定的，當一方當事人在履行合同過程中不履行或不完全履行合同時所承擔的一種違約責任。它是以雙方已簽訂合同為前提，但在政府采購活動中收取投標保證金時，政府采購合同尚未簽訂。它的收取是發(fā)生在政府采購合同簽訂之前，不具備違約金所具有的屬性，所以，投標保證金也不屬于違約金。
來源：政府采購信息報
